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Avv. MAURIZIO LUCCA


SEGRETARIO GENERALE AMMINISTRAZIONI LOCALI E MANAGER DI RETE


Concessione di servizi: il fattore rischio

I caratteri della concessione di servizi

In via preliminare, la “concessione di servizi” viene disciplinata dall’articolo 30 del Codice dei Contratti (D.Lgs. n.163/2006), si caratterizza dal fatto che il c.d. “fattore rischio” della gestione (alias corrispettivo della prestazione) viene traslato sul concessionario, che attraverso la riscossione della tariffa (o canone) copre le spese dell’intervento, mentre nell’appalto tale onere grava sull’Amministrazione aggiudicatrice.

La controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, evidenziando la natura aleatoria del contratto di concessione, in opposizione al carattere commutativo del contratto d’appalto.

Altra distinzione rispetto all’appalto è riferita all’oggetto della concessione che consiste in un servizio pubblico rivolto alla collettività indistinta degli utenti, viceversa – nel caso dell’appalto – il servizio vede come destinatario la Pubblica Amministrazione appaltante.

Sotto il profilo qui considerato, un’attività può essere qualificata come “concessione di servizio” (pubblico) quando ricorrano i seguenti indici rivelatori:

a) l’imputabilità e la titolarità in capo all’Ente pubblico;

b) la sua destinazione a soddisfare interesse di carattere generale della collettività;

c) la predisposizione di un programma di gestione, vincolante per il privato incaricato della gestione, con la previsione obblighi di condotta e l’imposizione di standards qualitativi;

d) il mantenimento in capo all’Amministrazione concedente di poteri di indirizzo, vigilanza ed intervento, affinché il programma sia rispettato.

L’articolo 30 del D.Lgs. n.163/2006, nel premettere che le disposizioni del Codice dei contratti non si applicano alle concessioni di servizi, se non nei limiti previsti dall’articolo citato, prevede che l’Amministrazione concedente può stabilire – nella lex specialis – anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.

Attraverso la concessione coesistono due distinti profili, il primo autoritativo, mediante il quale l’Amministrazione manifesta l’interesse al trasferimento di una propria funzione al soggetto concessionario, il secondo paritetico, con la sottoscrizione del contratto – concessione dove le parti stabiliscono gli aspetti patrimoniale e i reciproci diritti ed obblighi.

Invero, le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato (che sarebbe un fenomeno tipico della concessione in una prospettiva coltivata da tradizionali orientamenti dottrinali), né per la loro natura autoritativa o provvedimentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sull’affidamento delle funzioni al concessionario (c.d. delega traslativa di poteri organizzatori dall’Amministrazione al privato) ha postulato che tale elemento deve esprimere, al di là del nomen iuris impiegato dalla legge di gara (concessione, assegnazione, affidamento, contratto di servizio, atto di incarico), la sostanza di un atto di organizzazione e, in quanto tale, ontologicamente diverso da un contratto di appalto.

I Giudici di Palazzo Spada hanno statuito che si tratta di una proiezione esterna dell’utilitas perseguita con l’atto concessorio, a differenza della dimensione interna dell’utilitas che si consegue con il contratto di appalto; solo grazie al modulo concessorio è possibile esternalizzare il servizio affidandone la gestione a soggetti privati per i quali il vantaggio è costituito dalla possibilità di esigere un prezzo (tariffa) nei confronti degli utenti, donde l’importanza della durata del rapporto idonea a far conseguire un utile al concessionario.

Dall’insieme si può affermare che la concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della prestazione consiste unicamente nel diritto a gestire funzionalmente o a sfruttare economicamente il servizio stesso, ovvero in tale diritto accompagnato da un prezzo.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (conforme peraltro al paradigma comunitario di riferimento) la concessione si caratterizza quando l’operatore assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa o diritto, mentre si ha appalto quando l’onere del servizio stesso viene a gravare sostanzialmente sull’Amministrazione.

Nella concessione di servizi s’instaura un rapporto trilaterale, tra l’Amministrazione, il concessionario e gli utenti finali ed in particolare il costo del servizio grava su questi ultimi, mentre nell’appalto di servizi spetta all’Amministrazione compensare in toto l’attività svolta dal privato.

Un esempio significativo della c.d. “trilateralità” del rapporto affidante – affidatario – utente e dall’eventualità di un prezzo da corrispondere nell’erogazione del servizio (indipendentemente dalla circostanza che esso sia a pieno carico dell’utenza, ovvero parzialmente coperto dalla pubblica amministrazione) è rinvenibile nell’affidamento del servizio di “refezione scolastica”: una volta affidata la gestione del servizio, il concessionario agisce in luogo dell’Amministrazione fornendo i pasti a terzi previo pagamento della prestazione.

Stessa sorte per l’affidamento dell’attività di “gestione degli spazi pubblicitari” sugli impianti di proprietà dell’Ente che non si configura come appalto di servizi, ma come concessione di servizio pubblico locale (cui è correlato l’uso di un bene pubblico); non può dubitarsi che l’attività in questione è svolta dall’operatore – che si assume in proprio i rischi economici della gestione – non solo nell’interesse dell’Amministrazione ma anche degli utenti, sui quali ricade in definitiva il costo del servizio sotto forma di tariffe predeterminate.

Si deve osservare allora che il discriminen tra i due istituti viene a rilevarsi nel “fattore rischio” connesso all’incertezza del ritorno economico dell’attività, che nella concessione grava sul soggetto concessionario a fronte della richiesta di un prezzo all’utenza.

Aderendo a questa impostazione la linea di demarcazione è netta: l’appalto pubblico di servizi, a differenza della concessione, riguarda di regola servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, non comporta il trasferimento del diritto di gestione quale controprestazione, ed infine non determina, in ragione delle modalità di remunerazione, l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’affidatario.

Emerge dal perimetro normativo che quando l’operatore privato si assume i rischi economici della gestione del servizio, remunerando la prestazione attraverso gli introiti riscossi sull’utenza finale, si è in presenza di una “concessione”, mentre quanto tale onere grava sull’Amministrazione si è di fronte ad un “appalto”, con il riflesso concreto che è proprio la modalità della “remunerazione” il tratto distintivo tra i due istituti.

(Estratto, I caratteri della concessione di servizi, L’Ufficio tecnico, 2014, n. 7 – 8)

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