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Avv. MAURIZIO LUCCA


SEGRETARIO GENERALE AMMINISTRAZIONI LOCALI E MANAGER DI RETE


Il contratto di appalto di opera pubblica

In via generale, secondo la nozione civilistica “l’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”, mentre in ambito pubblico “soni i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti” codice degli appalti.
Andando più nel dettaglio e rilevando che il legislatore nazionale ha recepito gli orientamenti comunitari in materia di concorrenza, il comma 7 e 8 dell’articolo 3 del D.Lgs. n. 163/2006 inquadra “gli appalti pubblici di lavori” quei contratti aventi per “oggetto” l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell’allegato I, oppure, limitatamente ai lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi (ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV), l’esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore (contraente generale), sulla base del progetto preliminare o definitivo posto a base di gara.
Definito l’oggetto dell’obbligazione (elemento essenziale per identificare la prestazione richiesta), il contratto viene stipulato in forma scritta (ad substantiam) “a corpo” o “a misura” o “parte a corpo e parte a misura”, in funzione delle esigenze prestabilite in sede di determinazione a contrarre (decreto) e deve contenere una serie di clausole, in parte a contenuto normativo, in parte a garanzia della corretta esecuzione dei lavori.
Il capitolato d’appalto (e la disciplina tecnica richiamata nella lex specialis o lettera d’invito) costituiscono atti integranti del contratto (compresi i piani di sicurezza), così come la cauzione definitiva (fideiussione bancaria o assicurativa a contenuto vincolato) a garanzia della realizzazione degli oneri per il mancato o inesatto adempimento, progressivamente svincolata in base all’avanzamento dei lavori, nonchè a garanzia di tutti rischi di esecuzione dei lavori (con la finalità di mantenere indenne l’Amministrazione da responsabilità verso terzi).
Devono essere previste clausole:
a. di determinazione dei casi di variante e sospensione lavori;
b. di risoluzione (oltre a quelle per eccessiva onerosità sopravvenuta, per il mancato rispetto delle norme a tutela dei lavoratori e della tracciabilità dei pagamenti) in caso di inesatta esecuzione del contratto e/o per il mancato rispetto dei termini di conclusione dei lavori, ed inoltre in quelle ipotesi definite discrezionalmente dalla stazione appaltante purchè non meramente di stile;
c. in materia di subappalto (condizioni e acquisizione della documentazione contrattuale dell’esecutore);
d. di modifica soggettiva o fallimento dell’aggiudicatario (cessione, trasformazione, fusione o scissione di azienda);
e. di subentro sulla situazione creditoria (cessione dei crediti e opponibilità);
f. di identificazione del Responsabile unico dell’esecuzione del contratto, del Direttore dei lavori, dei Collaudatori;
g. dei termini di pagamento (anticipazioni, interessi di ritardo pagamenti, premio di accelerazione) e conclusione lavori (collaudo finale);
h. di quantificazione delle penali e adeguamento prezzi;
i. di risoluzione delle controversie (accordo bonario e arbitrato) con l’identificazione del foro esclusivo;
j. l’obbligo di assunzione di tutte le spese di gestione del contratto (bollo, registro e accessorie).
Con la stipulazione del contratto si identificano con precisione le obbligazioni assunte dalle parti e il contenuto negoziale dell’atto, ponendo a termine la procedura concorsuale di individuazione del contraente, a seguito dell’aggiudicazione definitiva, confermando che solo attraverso la sottoscrizione del contratto sorgono i vincoli negoziali tra stazione appaltante e impresa, con esclusione di volontà implicita o desumibile da comportamenti meramente attuativi.
(Estratto, Il contratto di appalto di opera pubblica con schema atto, I contratti dello Stato e degli Enti pubblici, 2015, n. 3)

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