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Diritto di accesso del consigliere comunale da remoto al protocollo e alla contabilità: un (evidente) caso di abuso del diritto

Diritto di accesso del consigliere comunale da remoto al protocollo e alla contabilità: un (evidente) caso di abuso del diritto

La prima sez. Trieste del T.A.R. Friuli Venezia Giulia, con la sentenza 9 luglio 2020 n. 253, conferma la legittimità del diniego di accesso da remoto al protocollo informatico e al sistema informatico contabile dell’Ente locale con utilizzo di credenziali e password.

La questione è stata affrontata (in più occasioni) dalla recente giurisprudenza allineatasi sulla constatazione che un esercizio indiscriminato ed invasivo su tutta la documentazione a protocollo – senza alcun criterio di selettività – non risulta funzionale al c.d. munus publicum: una tale “forma” di accesso permanente (permeante), senza una qualsivoglia apposita istanza, si trasformerebbe in un monitoraggio assoluto e abnorme sull’attività degli uffici in violazione della ratio dell’istituto, quella nobile funzione conoscitiva e di controllo strumentale al mandato politico rientrante nel perimetro delle prerogative attribuite ai consiglieri per una corretta e consapevole partecipazione all’attività del Consiglio[1].

A ben vedere, saremo (saremmo) al cospetto di un genere di “accesso generalizzato” (un Big Brother all’Immuni) non coerente con la disciplina dettata dall’art. 43, comma 2 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (TUEL) e dall’art. 2 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (CAD), e neppure presente nel diritto di accesso documentale, del capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241, o dell’accesso civico generalizzato del c.d. “decreto Trasparenza” (d.lgs. n. 33/2013), ultroneo rispetto al diritto non condizionato di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento delle loro funzioni (quelle dei consiglieri) al fine di permettere di valutare – con piena cognizione – la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio, e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale[2].

Invero, gli unici limiti all’esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali possono rinvenirsi, per un verso, nel fatto che esso deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e, per altro verso, che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche, ovvero meramente emulative (c.d. abuso del diritto), fermo restando tuttavia che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso[3].

Di converso, l’accesso mediante rilascio delle credenziali (user id e password) relative ai programmi di protocollo informatico e di gestione contabile dell’Ente, se potrebbe disvelarsi come un’evoluzione progressiva del diritto al processo di digitalizzazione dell’organizzazione e dell’attività amministrativa, anche attraverso la modalità informatica, in verità l’accesso da remoto al protocollo informatico (in relazione ai soli dati di sintesi ricavabili dalla consultazione telematica del protocollo) e al sistema informatico contabile, non corrispondente:

  • ad un altrettanto obbligo per il Comune di approntare le necessarie modalità organizzative[4];
  • alla fruibilità in modo adeguato, appropriato e proporzionale dei dati e delle informazioni in modalità digitale (in disparte la compatibilità con i limiti del Regolamento UE 679/2016, GDPR), sproporzionato rispetto alle esigenze conoscitive sottese (il “quomodo” appare eccessivo rispetto allo scopo perseguito)[5];
  • al diritto all’informazione, risultando una modalità indiscriminata (oltre di monitoraggio assoluto) di accesso totale ai documenti e alla contabilità dell’Ente in assenza di un’apposita istanza (un sindacato generalizzato dell’attività degli organi decidenti, deliberanti e amministrativi dell’Ente in luogo di esercizio del mandato politico)[6].

La sentenza della sez. I Trieste del T.A.R. Friuli Venezia Giulia, ripercorre l’evoluzione del diritto di accesso del consigliere a fronte del diniego e rifiuto – ritenuto legittimo – in ordine alla richiesta presentata da un consigliere per l’accesso con uso da remoto al sistema informatico comunale, con l’accertamento del diritto di visione on line al protocollo e al sistema informatico di contabilità per le finalità connesse (quali?) all’esercizio di mandato elettivo.

L’Amministrazione resistente rigetta ogni forma di ostacolo al diritto del consigliere rilevando che:

  • è stata messa a «disposizione una “postazione pc” già presente in sede, utilizzabile con apposite credenziali e password, proprio per consentirgli di esercitare pienamente le prerogative proprie del mandato amministrativo svolto, secondo modalità analoghe a quelle pretese»;
  • l’accesso a distanza «è apparsa fuoriuscire dai limiti di un’istanza ex 43 d.lgs. n. 267/2000, apparendo, piuttosto, volta ad un controllo generalizzato da remoto degli atti di tutti gli uffici comunali»

Il Tribunale lapidario dispone che il ricorso è privo di pregio:

  • nella fattispecie in esame non viene assolutamente in rilievo il diritto del ricorrente medesimo di ottenere dagli Uffici del Comune «tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato», ai sensi dell’art. 43, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000 (corrispondente ai previgenti artt. 31, commi 5, 6 e 6 bis, della legge 8 giugno 1990, n. 142, e 19, comma 1, della legge 25 marzo 1993, n. 81), quanto la pretesa, «non assistita da alcun corrispondente obbligo di legge gravante sull’ente civico, di esercitare il diritto in questione nella modalità a lui più gradita e della cui effettiva e stretta funzionalità alle esigenze proprie di mandato il Collegio dubita fortemente»;
  • l’indistinta accessibilità all’intero sistema informatico dell’Amministrazione comunale, nulla ha a che vedere con l’obbligo di cui all’art. 2, comma 1, del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, gravante sulle PP.AA., di assicurare «la disponibilità, la gestione, l’accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità dell’informazione in modalità digitale».

In termini diversi, non siamo alla presenza di un diniego di accesso agli atti (c.d. diritto di informazione) del consigliere comunale, ma ad una “pretesa” di una particolare modalità di accesso on line che non risulta correlata (strumentale) al diritto stesso, ma appare semmai esprimere una volontà del tutto emulativa di espletare una funzione mediante un meccanismo informativo che non trova un’equivalente forza giuridica, ossia previsione normativa, anzi la confacente modalità da remoto esorbita alla finalità utile dell’accesso e si configura come un controllo generalizzato ingiustificato dell’attività amministrativa.

Il percorso argomentativo del giudice di prime cure sul lecito rifiuto di accesso da postazione remota, tramite utilizzo di apposita password, al protocollo e al sistema informatico del Comune, viene così prospettato:

  • la prima questione è riferita alla difficile praticabilità del collegamento da remoto e alle connesse esigenze di tutela della rete (misure di sicurezza da approntare) e di lecito trattamento dei dati personali contenuti e/o comunque veicolati dal sistema stesso;
  • l’Amministrazione aveva messo a disposizione una postazione dedicata di collegamento presso la sede, al punto da ritenere «finanche l’inammissibilità per carenza di interesse della richiesta qui dal medesimo avanzata», nella considerazione che le modalità di accesso on line così disposte impingono all’esercizio discrezionale di una facoltà organizzativa, di stretta pertinenza dell’ente civico, ritenute «per nulla irragionevoli o immotivati impedimenti», sottratte al sindacato del giudice, al quale è precluso invadere spazi intangibili di discrezionalità, né, tanto meno, sostituirsi all’Amministrazione in valutazioni di carattere organizzativo/funzionale che solo ad essa competono;
  • il precipitato del punto precedente comporta che le modalità organizzative del diritto di accesso del consigliere fuoriescono dal perimetro proprio della speciale forma di accesso spettante ai consiglieri comunale, ex 43 del d.lgs. n. 267/2000;
  • la disponibilità delle credenziali di accesso alla documentazione digitale o digitalizzata di tutta l’attività amministrativa, con un immediato ingresso, a discrezione e senza una ragione particolare a tutta la documentazione pervenuta a protocollo, manifesta – nella sua essenzialità – un’acquisizione incondizionatamente, anche per fini meramente esplorativi, di un patrimonio conoscitivo indipendentemente (avulso) da ogni relazione effettiva con i poteri di sindacato propri del consigliere comunale[7];
  • la modalità di esercizio del diritto di accesso da remoto travalica il limite intrinseco della utilità per l’espletamento del mandato, che perimetra tale particolare forma di accesso che, pur estendendosi alle “notizie” e alle “informazioni” in possesso dell’Ente, va, in concreto, esercitato in maniera necessariamente ragionevole e congrua al vincolo di funzionalità che lo connota (l’utilità al mandato, in modo consapevole, informata, adeguatamente preparata e, occorrendo, costruttivamente critica insita nel ruolo di componente dell’organo consiliare)[8];
  • l’accesso incontrollato al protocollo renderebbe disponibili al consigliere una moltitudine di dati personali, anche personalissimi, che non possono considerarsi in alcun modo attratti nella sfera di necessaria conoscenza e/o conoscibilità che deve essere assicurata ai consiglieri comunali, sì da rendere, conseguentemente, ingiustificato il “trattamento” che in tal modo verrebbe effettuato, peraltro in assenza delle necessarie garanzie, essendo palese che il “segreto” cui sono tenuti i consiglieri comunali, ai sensi dell’art. 43, comma 2, ult. periodo del TUEL, nulla ha a che vedere con le garanzie che devono, per l’appunto, presidiare il trattamento dei dati personali (ex GDPR);
  • inoltre, l’accesso al protocollo consentirebbe la visione di documenti sottratti all’esercizio delle funzioni del consigliere in quanto afferenti ad attività svolte dall’Amministrazione (magari) per conto dello Stato o di altri soggetti istituzionali, dove è preclusa ogni invadenza del consigliere «(si pensi ad es. alle comunicazioni riguardanti annotazioni sugli atti di anagrafe), sulle richieste e/o comunicazioni riguardanti la cessione del quinto dello stipendio, sugli atti provenienti da altre PP.AA. relativi a indagini in corso, sulle istanze e/o gli atti relativi alla fruizione degli istituti previsti e disciplinati dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate) e/o dal decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), sugli atti relativi ai TSO, sugli interventi assistenziali su disposizione del Tribunale per i minorenni, etc. etc.)»;
  • su questa scia risulta ictu oculi evidente che una molteplicità di atti sono preclusi alla visione del consigliere per evidenti ragioni di tutela della concorrenza e del corretto sistema dell’evidenza pubblica (rectius procedimenti afferenti al Codice dei contratti pubblici), nemmeno latamente riconducibili alle esigenze di mandato, le quali trovano la propria ragione d’essere e, al contempo, il proprio limite nelle attribuzioni (tassative) del Consiglio comunale (ex 42 del d.lgs. n. 267/2000) e nel correlato e complementare diritto d’iniziativa e/o di presentare interrogazioni o mozioni che la legge riconosce ad ogni consigliere comunale.

La sentenza nella sua linearità riconferma i precedenti sul diritto di accesso del consigliere comunale che deve essere sempre garantito, altra cosa sono le modalità di esercizio del diritto che rientrano nella disponibilità dell’Amministrazione: la pretesa di acquisire le credenziali di accesso al protocollo informatico e ai relativi programmi non trova riscontro nella disciplina positiva, ne può rientrare tra le prerogative del consigliere secondo l’impianto normativo del TUEL, anzi si tratta di un chiaro abuso del diritto censurato dal giudice di prime e seconde cure.

[1] Vedi, Limiti al diritto di accesso totale dei consiglieri (regionali) al sistema informatico, mauriziolucca.com, maggio 2020 e Limiti (abuso) del diritto di accesso del consigliere (regionale, provinciale e comunale) alle credenziali del sistema informatico, mauriziolucca.com, settembre 2019.

[2] T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 20 gennaio 2020, n. 16; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 7 novembre 2017, n. 1745.

[3] Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2014, n. 4525; T.A.R. Toscana, sez. I, 28 gennaio 2019, n. 133. Sul punto si rinvia, Il diritto esteso di copia cartacea degli atti da parte del consigliere comunale, Azienditalia Enti Locali, 2020, n. 7.

[4] Cfr. T.A.R. Basilicata, sez. I, 10 luglio 2019, n. 599; cfr. anche T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 4 aprile 2019, n. 545; T.A.R. Sardegna, sez. I, 4 aprile 2019, n. 317.

[5] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 giugno 2018, n. 3486.

[6] T.A.R. Sicilia, sez. Catania, 4 maggio 2020, n. 926.

[7] Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2020, n. 3345, confermativa T.A.R. Molise, sez. I, 3 settembre 2019, n. 285.

[8] Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2019, n. 12.

8891626622

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