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Divieto di caccia, potere di ordinanza del sindaco e istruttoria adeguata

Divieto di caccia, potere di ordinanza del sindaco e istruttoria adeguata

Con la sentenza n. 7 del 20 febbraio 2020, la sez. Unica del T.A.R. Valle D’Aosta analizza i poteri sindacali nel precludere un’attività che ha ingenerato allarme sociale, con conseguente necessità di tutelare l’incolumità delle persone e di garantire, altresì, l’ordine pubblico, unitamente all’esigenza di prevenzione dell’emissione di rumori molesti (inerenti all’attività di caccia).

Nella fattispecie, una serie di comitati e federazioni per la gestione venatoria ricorrono contro un’ordinanza sindacale (reiterata)[1], nel silenzio di una richiesta di rimozione in autotutela[2], con la quale è stata istituita una zona di divieto di esercizio dell’attività venatoria nel territorio comunale, con decorrenza immediata e fino alla sua eventuale revoca.

I ricorrenti rilevano:

  • la violazione ed erronea applicazione degli artt. 50 e 54 del D.lgs. n. 267 del 2000 (TUEL);
  • l’eccesso di potere per carenza dei presupposti, per difetto di istruttoria e di motivazione e per contraddittorietà;
  • violazione ed erronea applicazione della Legge n. 157 del 1992, «Norme per la protezione della fauna selvatica omeoterma e per il prelievo venatorio», in particolare degli artt. 9, 10 e 21, compresa la Legge regionale n. 64 del 1994 «Norme per la tutela e la gestione della fauna selvatica e per la disciplina dell’attività venatoria», in particolare degli artt. 5, 10 e 32, l’eccesso di potere per sviamento e incompetenza.

Tutti i rilievi si incentrano sulla mancanza motivazionale, ovvero sulla carenza istruttoria che impedirebbe di esercitare un potere c.d. extra ordinem (a contenuto non predeterminato dal legislatore), non sarebbe stata accertata, secondo i ricorrenti, «la sussistenza di alcun pericolo attuale e concreto, non diversamente fronteggiabile, riscontrato all’esito di una adeguata istruttoria e palesato attraverso un’adeguata motivazione».

Inoltre, viene scritto che:

  • l’Amministrazione locale sarebbe priva del potere, ovvero non sarebbe legittimata all’esercizio di una forza inibitoria a tutela della pubblica incolumità, atteso che, in relazione all’attività venatoria, la competenza sarebbe compiutamente disciplinata dalla legislazione statale e regionale (come definito dalla disciplina citata, di cui alla Legge n. 157 del 1992, in particolare gli artt. 9 e 14);
  • sarebbe mancato il contradditorio con la Regione e le Associazioni di categoria interessate.

Il Tribunale, ritenendo fondati parte dei motivi, premette l’assenza di una disciplina settoriale che attribuisca tale competenza – in materia venatoria – in capo all’Amministrazione locale, dovendo conseguentemente passare all’analisi giuridica di una disciplina generale applicabile al caso di specie, ovvero l’espressione di un potere atipico e residuale, in materia di ordinanze contingibili e urgenti, come stabilita dall’art. 50, comma 5, e dall’art. 54, comma 4, del D.lgs. n. 267 del 2000, allorquando se ne configurino i relativi presupposti[3].

Viene, dunque, ritenuto possibile un potere di ordinanza, pur in assenza di una competenza specifica, essendo astrattamente utilizzabile lo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente, dovendo comunque giustificarne i presupposti affinché siano in grado di supportare il legittimo esercizio di tale potere[4]: «il potere sindacale di emanare ordinanze contingibili ed urgenti… richiede la sussistenza di una situazione di effettivo pericolo di danno grave ed imminente per l’incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria. In altri termini, presupposto per l’adozione dell’ordinanza extra ordinem è il pericolo per l’incolumità pubblica dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili, consistenti nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato»[5].

Donde è indispensabile sostenere il provvedimento con una rigida istruttoria, capace di giustificare le ragioni di fatto poste alla base delle ragioni di diritto (ex art. 3 della Legge n. 241/1990).

Emerge nel testo dell’ordinanza la carenza di un apparato motivazionale:

  • l’urgenza e la necessità di provvedere sono state rinvenute in generiche ragioni di pericolo connesse alla tipologia di attività esercitata, ossia la caccia;
  • il pericolo paventato non rappresenta altro che una conseguenza ordinaria e affatto eccezionale dell’attività venatoria.

Infatti, non risulta essere stata posta una adeguata attività istruttoria, attraverso la quale sarebbero dovuti emergere gli elementi di fatto rilevanti e in grado di giustificare l’intervento comunale di urgenza, risultando del tutto insufficiente la circostanza, nemmeno documentata, che vi sarebbero state numerose segnalazioni attestanti la presenza di cacciatori nella zona.

Giova rilevare che «non è legittimo adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti», che proprio in ragione delle peculiari modalità di svolgimento della caccia è oggetto di minuziosa disciplina da parte del legislatore statale, ex artt. 12 e 13 della Legge n. 157 del 1992[6].

L’approdo manifesta:

  • l’assoluta carenza di istruttoria;
  • la generica e apodittica esigenza di tutelare la pubblica incolumità;
  • unitamente alla necessità di garantire un ipotetico ordine pubblico;
  • la contemporanea presenza del richiamo all’art. 50 e all’art. 54 del D.lgs. n. 267 del 2000, trattandosi di due disposizioni aventi un differente spettro di applicazione ed espressione di poteri, sebbene assimilabili, comunque diversi.

Sotto questo ultimo aspetto, nell’art. 50 del TUEL, il Sindaco agisce in qualità di rappresentante della comunità locale e si occupa di ambiti in cui vengono in rilievo interessi di tipo territoriale e riguardano materie di competenza (anche) comunale, mentre nell’altro – quello di cui all’art. 54 – il sindaco agisce in qualità di ufficiale di Governo e in settori, quali l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, che sono di competenza dello Stato, essendo tali materie finalizzate alla prevenzione dei reati e al mantenimento dell’ordine pubblico, inteso quest’ultimo quale «complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale»[7].

Il provvedimento sindacale manca della sostanza sotto molteplici profili documentali/fattuali tali da rappresentare presupposti inidonei a fondare l’adozione di una ordinanza contingibile e urgente[8].

La presenza di una conclamata condizione di pericolo per l’incolumità pubblica legittima il sindaco all’ordine di provvedere immediato, ed è sufficiente che il Comune individui destinatari in base alla situazione di fatto che si presenta nell’immediato, indipendentemente da ogni laboriosa e puntuale ripartizione, di fronte a più soggetti eventualmente obbligati, dei rispettivi oneri di concorso all’eliminazione dell’accertata situazione di pericolo[9].

In definitiva, se può ammettersi in via astratta un potere di intervento extra ordinem del Sindaco, pur in presenza di una competenza di altro Ente, i presupposti di un tale intervento straordinario devono essere individuati e verificati, nella loro esistenza, in modo rigoroso, rischiandosi altrimenti di derogare all’ordine legale delle competenze in aperta violazione di legge: in questo caso, si doveva sostenere efficacemente la situazione indicata nel provvedimento con un apparato documentale capace di dimostrare il pericolo alla popolazione: un pericolo che esigeva una risposta immediata e pronta.

In dipendenza di ciò, il ricorso allo strumento delle ordinanze contingibili e urgenti deve essere riservato alle sole fattispecie in cui ne ricorrono i presupposti giustificativi, da riscontrare in maniera rigorosa e di cui deve essere data una interpretazione fortemente restrittiva.

Le ordinanze sindacali ben possono incidere, per la natura delle loro finalità (incolumità pubblica e sicurezza urbana) e per i loro destinatari (le persone presenti in un dato territorio), sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate, ponendo prescrizioni di comportamento, divieti, obblighi di fare e di non fare, che, pur indirizzati alla tutela di beni pubblici importanti, impongono comunque, in maggiore o minore misura, restrizioni ai soggetti considerati, determinando una compressione della libertà e della proprietà individuale, che pure costituiscono principi tutelati dalla Carta costituzionale, purchè vengano dimostrati i presupposti normativi cogenti[10].

Si può concludere nel riaffermare che il potere sindacale può essere esercitato, anche in assenza di una disciplina settoriale, purchè sia coerente con i presupposti normativi e insegua la risoluzione di situazioni reali, contingenti ed emergenziali, a cui fa riscontro una motivazione rafforzata sotto i profili fattuali (concreti, oltre a idonei accertamenti tecnici).

Il potere di adottare provvedimenti contingibili e urgenti, qual è quello riconosciuto e disciplinato dagli artt. 50 e 54 del TUEL, esige la verifica concreta della sussistenza dei rigorosi requisiti e presupposti di carattere procedurale e sostanziale previsti dalla legge per bilanciare l’esercizio di un potere avente contenuto atipico, occorrendo, in particolare, appurare, a fronte della deroga al principio di tipicità degli atti amministrativi, l’assenza della possibilità di ricorrere alle alternative ordinarie offerte dall’ordinamento[11].

[1] Sull’atto confermativo in senso proprio rispetto a quello dell’atto meramente confermativo, si rinvia Cons. Stato, sez. IV, 27 gennaio 2017, n. 357; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 9 dicembre 2019, n. 2628 e 10 maggio 2018, n. 1242.

[2] Non è configurabile alcun obbligo giuridico di provvedere espressamente sulla richiesta di annullamento/revoca presentata da un terzo, la quale ha, nei confronti della P.A., natura meramente sollecitatoria, T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 18 marzo 2019, n. 236.

[3] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3580 e 12 giugno 2009, n. 3765; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 8 giugno 2010, n. 1758.

[4] Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2019, n. 3316.

[5] Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2010, n. 868.

[6] Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3369.

[7] Corte Cost., sentenze n. 129 del 2009; n. 290 del 2001.

[8] Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3580; 21 febbraio 2017, n. 774; 22 marzo 2016, n. 1189.

[9] Cons. Stato, sez. II, 22 gennaio 2020, n. 536; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 12 novembre 2008, n. 5310; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 20 dicembre 2001, n. 2493; T.A.R. Campania, Napoli, 3 febbraio 2004, n. 166.

[10] Corte Cost., sentenza n. 115 del 2011.

[11] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 13 dicembre 2019, n. 5939.

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