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Fondazione, moduli collaborativi per la diagnosi SARS-Cov-2 (Covid-19 compreso) e alterazione della concorrenza

Fondazione, moduli collaborativi per la diagnosi SARS-Cov-2 (Covid-19 compreso) e alterazione della concorrenza

La sez. I Milano del T.A.R. Lombardia, con sentenza 8 giugno 2020, n. 1006, interviene per distinguere le attività istituzionali di una fondazione dalle attività imprenditoriali che esigono regole concorrenziali negli affidamenti, escludendo un partenariato pubblico – privato.

La fondazione, inquadrabile tra gli organismi di diritto pubblico, può sottoscrivere accordi senza applicare il Codice dei contratti pubblici (ex art. 5, commi 4 e seguenti del cit. Codice).

La questione (che riveste un rilievo per una molteplicità di aspetti, anche sotto profili diversi) nella sua essenzialità riguarda una determina con la quale è stata accettata «la proposta di collaborazione avanzata dalla… per la valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi di infezione da SARS-Cov-2 a cura del Laboratorio di Virologia Molecolare» (di una fondazione), con richiesta per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato.

In termini più esaustivi, il ricorrente (società operante nel settore della produzione e della commercializzazione di reagenti, nonché dell’applicazione di tecnologie biomediche in campo diagnostico e terapeutico, oltre che della produzione e commercializzazione di apparecchiature medicali e di prodotti ottenuti mediante tecniche di ingegneria genetica):

  • contesta che il contratto stipulato (di fatto un affidamento diretto) con la fondazione da parte di una società concorrente sia riconducibile ad un “accordo di collaborazione scientifica”;
  • lo qualifica come un contratto a prestazioni corrispettive (rectius con l’obbligatorietà di una procedura concorrenziale, c.d. evidenza pubblica);
  • la fondazione, a fronte del pagamento di un compenso (elemento sinallagmatico), ha messo a disposizione dell’operatore economico la propria capacità tecnica e scientifica (bene dotato di valore economico);
  • lo scopo (alias contenuto negoziale o prestazionale) di giungere all’elaborazione di nuovi test molecolari e sierologici per la diagnosi di infezione da Sars-Cov-2, sulla base di un mero prototipo presentato da una società;
  • l’operato della fondazione avrebbe generato un indebito vantaggio competitivo a favore della società, con conseguente alterazione della concorrenza nel mercato;
  • oltre alla violazione della disciplina interna ed eurounitaria in materia di affidamento dei contratti pubblici, l’accordo comporta uno specifico ed indebito vantaggio rispetto agli altri operatori, derivante dalla collaborazione offerta, dietro corrispettivo, dalla struttura pubblica in vista dell’elaborazione di prodotti da immettere sul mercato, risultando, altresì violata la disciplina in tema di aiuti di Stato, in quanto la struttura pubblica avrebbe illecitamente messo a disposizione della società delle utilità di valore economico.

Si comprende, ed è questa la questione centrale, che la diversa qualificazione giuridica si riflette inesorabilmente sul piano delle modalità di individuazione, ad opera della struttura pubblica, della controparte privata:

  • senza gara, in applicazione dell’inquadramento della fondazione tra gli organismi di diritto pubblici, titolati a stipulare “accordi di cooperazione”;
  • un affidamento diretto contrastante con il principio della concorrenza[1].

In effetti, la fondazione e la società inquadrano la convenzione tra gli “accordi di collaborazione scientifica” previsti dall’art. 8, comma 5, del d.lgs. 16 ottobre 2003, n. 288 «Riordino della disciplina degli Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, a norma dell’articolo 42, comma 1, della legge 16 gennaio 2003, n. 3» dove si prevede che «Al fine di trasferire i risultati della ricerca in àmbito industriale e salvaguardando comunque la finalità pubblica della ricerca, le istituzioni e gli enti disciplinate dal presente decreto legislativo possono stipulare accordi e convenzioni, costituire e/o partecipare a consorzi, società di persone o di capitali, con soggetti pubblici e privati di cui sia accertata la qualificazione e l’idoneità».

Dunque, una forma di “collaborazione” tra gli enti indicati ed altre strutture di ricerca e di assistenza sanitaria, pubbliche e private, comprese le Università, gli istituti di riabilitazione e analoghe strutture a decrescente intensità di cura, in adesione con gli obiettivi fissati dal Piano sanitario nazionale e con il programma di ricerca sanitaria per garantire al paziente le migliori condizioni assistenziali e le terapie più avanzate.

In tali accordi sono definiti i reciproci obblighi, anche sotto le spettanze economiche e finanziarie (c.d. trasparenza dei flussi finanziari e rendicontazione con vincolo a destinare i proventi economici al finanziamento delle attività istituzionali della fondazione), integrando veri e propri contratti con obbligazioni a carico di entrambe le parti.

Le Fondazioni e gli Istituti possono, quindi stipulare anche accordi di altro tipo, per il perseguimento, in senso ampio, delle finalità istituzionali, secondo le diverse discipline di riferimento, oltre a quelle cit. dell’art. 5 del d.lgs. n. 50/2016.

Fatte queste premesse, la soluzione non può che rinvenirsi sull’analisi dell’accordo ai fini di verificare se il contenuto negoziale risponde ai precetti normativi o fornisca un’attività reperibile nel mercato, come qualsiasi operatore economico, con l’inevitabile alterazione della concorrenza in caso di affidamento senza gara (e conseguente annullamento dell’affidamento).

Segue una puntuale verifica dell’accordo e delle prestazioni ritraibili dalla fondazione presso il laboratorio di microbiologia e virologia, sotto la responsabilità del Responsabile tecnico/scientifico.

Prima di giungere al termine dell’accoglimento del ricorso, si annotano i passi dell’accordo che va oltre alla “collaborazione scientifica”, collocandosi in una prospettiva di produzione (a lungo tempo) di prestazioni diagnostiche e relativa verifica di ottimizzazione del prodotto testato:

  • negli “accordi di collaborazione” si applicano le regole ermeneutiche fissate dal codice civile in tema di interpretazione del contratto, indagando la reale intenzione delle parti, senza limitarsi al senso letterale delle parole utilizzate, tenendo conto del loro comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione dell’accordo, secondo la previsione dell’art. 1362 c.c.;
  • ciascuna clausola dell’accordo deve essere interpretata tenendo conto del senso che risulta dal complesso dell’atto, in coerenza con l’art. 1363 c.c.;
  • l’oggetto negoziale non fa riferimento ad una mera attività di valutazione clinica, ma ad una più ampia “collaborazione scientifica”, volta anche alla valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi da infezione da SARS-Cov-2, ma con la puntuale previsione che il rapporto convenzionale concerne test da “successivamente sviluppare e produrre”;
  • la clausola negoziale non è diretta a verificare un prodotto finito, ma allo sviluppo di un prodotto nuovo, sulla base di un prototipo fornito dalla società, con la precisazione che lo sviluppo dell’invenzione necessita dell’utilizzo dei campioni di tamponi nasofaringei;
  • l’accordo si articola nello sviluppo di un prototipo fornito dalla società, sulla base di una valutazione analitica e clinica, cui potrà seguire un ulteriore studio clinico per determinare le prestazioni diagnostiche conseguibili mediante un kit molecolare da sviluppare e, quindi, non ancora ultimato.

Alcuni aspetti significativi dell’accordo:

  • durata fissata in dieci anni, commisurata ad una quota consistente del compenso;
  • la consistente durata trova una precisa giustificazione causale nella complessità del contenuto dell’accordo, ben oltre all’esaurirsi delle valutazioni diagnostiche;
  • messa a disposizione della parte privata delle strutture, delle conoscenze scientifiche, del know how, del personale in vista di un obiettivo che interessa l’operatore privato;
  • una clausola di esonero da responsabilità, non solo per danni a terzi, ma anche per la remunerazione delle prestazioni rese dal personale, non giustificabile dalla natura collaborativa della prestazione;
  • obblighi e disposizioni dirette a riservare ogni proprietà dei risultati delle attività previste, brevettabili o meno, restino validi ed efficaci anche in caso di risoluzione o caducazione dell’accordo;
  • clausole il cui oggetto risulta molto più ampio rispetto alla semplice ricerca;
  • impossibilità di ridurre l’oggetto dell’accordo alla sola attività di validazione del prodotto;
  • la determinazione del compenso parametrato alle prestazioni da eseguirsi, con corresponsione alla fondazione di una royalty parametrata in percentuale sul prezzo netto praticato per la vendita di ciascun kit sierologico al cliente finale eseguita direttamente dalla società, con un minimo garantito;
  • in dipendenza del versamento della royalty, la fondazione rinuncia a qualsiasi ulteriore pretesa creditoria nei confronti della società;
  • emersione, nella determinazione del corrispettivo, la relazione sinallagmatica che lega le diverse prestazioni a carico delle parti giustificate proprio nella causa del contratto, che si presenta sicuramente come onerosa e non gratuita, né, tanto meno, liberale.

Emerge dalle clausole contrattuali la volontà di istituire un rapporto negoziale diretto non solo all’esecuzione di attività di ricerca ma di produzione futura, corroborata anche da riscontro probatorio sull’intenzioni di commercializzare il prodotto finito, dimostrando che l’accordo non può essere ricondotto alle condizioni previste dalla norma (ex art. 8, comma 5, del d.lgs. n. 288/2003).

In termini diversi, l’attività della fondazione va ben oltre all’attività istituzionale, ponendo i risultati della ricerca scientifica funzionali ad una società con scopi utilitaristici reciproci; non diretto a consentire la produzione su scala industriale di un risultato scientifico conseguito nell’ambito della sua attività di ricerca interna ed istituzionale: la fondazione, a fronte della fornitura di prototipi da parte della società, si è impegnata, «dietro pagamento di un corrispettivo, a mettere a disposizione dell’operatore privato le sue conoscenze scientifiche, i suoi laboratori, il suo personale, dipendente e non, il suo know how al fine di conseguire, anche attraverso l’elaborazione di test innovativi, nuovi risultati, nuovi prodotti e nuove invenzioni, la cui titolarità resta riservata» al privato.

Definita la natura dell’accordo, e le relative condizioni, che non corrispondono al paradigma normativo della “collaborazione scientifica”, il tribunale intende verificare se rientra almeno nelle previsioni del Codice dei contratti pubblici: «esso non rientra negli appalti o concessioni di lavori, servizi o forniture».

Viene qualificato, piuttosto, come un contratto attivo, in forza del quale è l’Amministrazione ad obbligarsi ad eseguire una serie di prestazioni in favore di un soggetto privato in cambio di un compenso variamente articolato.

In dipendenza di ciò, l’accordo non rientra tra le previsioni normative che si sostanziano nell’esercizio in senso stretto delle funzioni istituzionali della fondazione per assumere la forza di un negozio a prestazioni corrispettive, eseguibili da un operatore economico nel mercato.

Secondo il diritto interno ed eurounitario si impone ai soggetti pubblici e, più in generale agli organismi di diritto pubblico, di attivare procedure trasparenti e non discriminatorie di selezione della controparte contrattuale: è necessaria la gara «ogni qual volta un’amministrazione, intesa in senso lato, offra sul mercato un bene o un’utilità, o un complesso di beni e utilità, nella sua esclusiva disponibilità, che si traducano in un’occasione di guadagno per gli operatori economici e che, pertanto, devono essere assegnati sulla base di procedure competitive, che garantiscano la tutela della concorrenza, la parità di trattamento tra gli operatori stessi e la non discriminazione».

Il pregio della sentenza è di aver chiarito, ancora una volta, le distinzioni tra gli “accordi di collaborazione” istituzionale e le attività reperibili nel mercato (in relazione al valore economico producibile) mediante procedure selettive:

  • i principi posti dal Trattato sull’Unione Europea a garanzia del buon funzionamento del mercato unico sono di applicazione generale e devono essere osservati in relazione a qualunque tipologia contrattuale tale da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti, ancorché diversa dagli appalti di lavori, servizi e forniture, disciplinati da specifiche direttive comunitarie, come accade per le concessioni di beni pubblici di rilevanza economica, oltre che per le concessioni di servizi e gli appalti sottosoglia comunitaria[2];
  • le direttive comunitarie in materia di appalti, attuative dell’art. 81 del Trattato, sono valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate e da ciò deriva l’immediata operatività dei principi anche con riferimento alle concessioni di beni di rilevanza economica, in adesione dei principi di libertà di stabilimento (ex 49 TFUE ex art. 43 del TCE), libertà di prestazione dei servizi (ex art. 56 TFUE ex art. 49 del TCE), parità di trattamento e divieto di discriminazione in base alla nazionalità (ex artt. 49 e 56 TFUE), trasparenza e non discriminazione (ex art. 106 TFUE ex articolo 86 del TCE)[3];
  • la gara pubblica costituisce uno strumento indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza[4];
  • i principi risultano positivizzati dall’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, laddove precisa che «l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica».

Definita l’obbligatorietà della gara, la sentenza termina soffermandosi sulla fondazione che, anche qualora inquadrata in un ente pubblico (anche non territoriale), non ha la libera disponibilità di tutti i beni, essendo assoggettati questi a differenti regimi giuridici in relazione alla loro destinazione, che se fanno parte del patrimonio indisponibile dell’Ente non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano.

Un tanto per riaffermare che il patrimonio della fondazione non può essere sottratto dalla sua destinazione al perseguimento dei fini istituzionali; fini che non possono assecondare le richieste del privato, come nell’accordo sottoscritto: «si tratta di beni funzionalizzati al servizio pubblico istituzionalmente svolto dalla Fondazione, che, però, nel caso di specie, non vengono utilizzati per questo fine, ma per soddisfare un interesse particolare», quello del privato «consistente nello sviluppo e nella realizzazione di prodotti e kit» che la società «acquisterà la proprietà esclusiva, conservando il diritto di brevettare le invenzioni realizzate e di procedere alla relativa commercializzazione»: un evidente fine utilitaristico.

È noto infatti che i beni del patrimonio indisponibili siano destinati ad un uso particolare, coerente con la loro funzione istituzionale: ma questa circostanza postula l’utilizzo degli strumenti previsti dalla legge con la costituzione di un rapporto concessorio, «caratterizzato dalla disciplina pubblicistica dei profili che attengono, tanto alla gestione dei beni e all’individuazione della loro concreta destinazione, con i relativi limiti, quanto all’individuazione della controparte in favore della quale i beni vengono messi a disposizione».

Ma anche nell’ambito del rapporto concessorio si esige:

  • in ordine alla necessità per la fondazione di individuare la controparte, ossia il concessionario, mediante una procedura ad evidenza pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità (assente nel caso in esame);
  • forme di pubblicità che dovranno contenere le informazioni necessarie affinché potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura, come l’indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione, l’oggetto della concessione;
  • il principio di parità di trattamento, a sua volta, implica che le Amministrazioni concedenti, pur essendo libere di scegliere la procedura e i requisiti di aggiudicazione devono garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole e i requisiti inizialmente stabiliti, così da garantire l’effettiva apertura alla concorrenza del settore delle concessioni di beni, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione[5];
  • l’individuazione del concessionario di un bene patrimoniale indisponibile soggiace ai principi comunitari all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, che garantisca l’apertura al mercato e il confronto competitivo tra gli operatori economici del settore.

Anche in questo caso, i principi comunitari non possono essere elusi attraverso l’utilizzo di moduli convenzionali che, al di fuori del necessario confronto competitivo e della necessaria apertura al mercato, abbiano l’effetto di attribuire ad un operatore determinato una particolare utilità, formata da un complesso di beni sottoposto a vincolo di indisponibilità, trattandosi di un modello di organizzazione e gestione del bene pubblico che comporta un’occasione di guadagno per i soggetti operanti sul mercato[6].

L’accordo sottoscritto si pone al centro di un rapporto che, complessivamente inteso, assume una struttura trilaterale, tipico di ogni concessione, coinvolgendo l’Amministrazione (a cui va un corrispettivo), il soggetto privato (che assume il rischio dell’operazione) cui viene assegnata una determinata utilità e gli utilizzatori finali (remunerazione del privato), ossia coloro che acquisteranno i prodotti creati in esecuzione dell’accordo e pacificamente destinati alla vendita.

La sentenza elenca una serie di elementi che impediscono di far rientrare il contratto stipulato tra gli accordi di collaborazione con il precipitato di una scelta illegittima avvenuta senza gara, alterando la concorrenza, sicché la controversia attiene ad interessi legittimi, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

La fondazione:

  • ha attribuito direttamente ad una società privata una particolare utilità, di rilevanza economica, che si traduce in un’occasione di guadagno per un solo soggetto presente in un mercato aperto.
  • ha posto il privato in una posizione illegittimamente privilegiata rispetto agli altri operatori del mercato in cui opera, perché le ha consentito di utilizzare risorse scientifiche e materiali, proprie del soggetto pubblico e indisponibili sul piano funzionale e giuridico, per produrre un quid novi da commercializzare;
  • ha determinato una distorsione della concorrenza, in quanto l’intervento del soggetto pubblico ha consentito ad un particolare operatore di utilizzare conoscenze, esperienze e mezzi che non sono accessibili a chiunque, con conseguente determinazione di un illegittimo vantaggio competitivo.

Il ricorso viene accolto (con annullamento della determinazione di affidamento e dell’accordo), inoltre, rilevando che la fondazione ha impegnato risorse pubbliche, materiali ed immateriali, con modalità illegittime, sottraendole, in parte qua, alla loro destinazione indisponibile la sentenza viene trasmessa alla Procura presso la Corte dei Conti per competenza.

[1] Cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., n. 4/2011; sez. III, sentenza n. 3324/2013.

[2] Cfr. Corte Giustizia, ordinanza 3 dicembre 2001, C-59/00 e sentenza 7 dicembre 2000, C-324; Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168, 30 gennaio 2007, n. 362, 30 settembre 2010, n. 7239; nello stesso senso la comunicazione della Commissione europea del 12 aprile 2000, pubblicata in Gazzetta ufficiale n. C 121 del 29 aprile 2000, richiamata e sviluppata da un circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le politiche Comunitarie n. 945 in data 1° marzo 2002.

[3] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1.

[4] Cfr. Corte Cost., 22 dicembre 2011, n. 339; 18 gennaio 2008, n. 1 e 23 novembre 2007, n. 401.

[5] Cfr. Corte Giustizia, sentenza 25 aprile 1996, causa C-87/94 e 7 dicembre 2000, causa C-324/98.

[6] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio 2009, n. 902. Vedi, anche l’art. 3 del r.d. n. 2440 del 1923 dove si impone che l’affidamento in concessione sia preceduto da apposita gara, Cons. Stato, sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6509; T.A.R. Lazio, sez. II, 14 settembre 2018, n. 9344 e 19 dicembre 2019, n. 14586.

8891626622

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