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Avv. MAURIZIO LUCCA


SEGRETARIO GENERALE AMMINISTRAZIONI LOCALI E MANAGER DI RETE


Il conflitto di interessi nel Codice dei contratti

L’art. 42 del Codice dei contratti (ex D.Lgs. n. 50/2016) afferma che si ha conflitto d’interessi quando un soggetto interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, avendo, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza, a presidio anche dei valori di trasparenza (alias concorrenza, come voluto in ambito comunitario).

Nella condotta da mantenere si richiama espressamente l’obbligo di astensione (da parte di tutti i soggetti coinvolti) previsto dall’articolo 7 del d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62, in presenza «di interessi propri ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente», e con una disposizione di chiusura «in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza».

La prima sezione Salerno del T.A.R. Campania, con sentenza n. 524 del 6 aprile 2018, interviene nell’analisi della norma del Codice dei contratti, rilevando la portata estremamente ampia e atipica, destinata a colorarsi in funzione della finalità di tutela della concorrenza e della imparzialità, sicché sulla nozione di “conflitto di interessi”, il secondo comma dell’art. 42 ha portata generale, mentre la locuzione “in particolare”, riferita alla casistica, di cui al richiamato art. 7 d.P.R. n. 62 del 2013, ha mero carattere esemplificativo.

In funzione anche delle finalità generali di presidio della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa l’espressione “personale”, di cui alla norma, va riferita a tutti coloro che a vario modo partecipano nel ciclo di vita dell’appalto o concessione, non solo, quindi con riferimento diretto ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici richiamati espressamente dal testo normativo, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di impegnare validamente, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.

Diversamente opinando, annota il Tribunale, si entrerebbe nella contraddizione di escludere dal perimetro della norma – dalla manifesta funzione preventiva – proprio quei soggetti che più di altri sono in grado di condizionare l’attività dei vari operatori del settore (pubblici e privati) e dunque si darebbe vita a situazioni di conflitto che la norma vuol prevenire, ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo: un estensione che copre tutta la filiera del procedimento amministrativo, compresi gli organi di governo e vigilanza, anche esterni, in questa prospettiva evolutiva.

In effetti, se la norma sul conflitto di interessi si applica sicuramente ai dipendenti “operativi”, ossia a coloro che eseguono le prestazioni necessarie per individuare il contraente, a maggior ragione andrà applicata anche agli organi ed uffici direttivi e di vertice, nonché ai dirigenti e amministratori pubblici, come si evince proprio dal richiamo all’art 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, per indicare le ampie categorie di soggetti cui fare riferimento: il Codice di comportamento, ai sensi dell’art. 2, comma 3 del cit. decreto, è, per quanto compatibile, «a tutti i collaboratori o consulenti, con qualsiasi tipologia di contratto o incarico e a qualsiasi titolo, ai titolari di organi e di incarichi negli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche, nonché nei confronti dei collaboratori a qualsiasi titolo di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione».

Non è un caso che la norma, sull’ambito di applicazione del Codice di comportamento, imponga che «negli atti di incarico o nei contratti di acquisizioni delle collaborazioni, delle consulenze o dei servizi, le amministrazioni inseriscono apposite disposizioni o clausole di risoluzione o decadenza del rapporto in caso di violazione degli obblighi derivanti dal presente codice», volendo estendere i precetti a tutti i soggetti che operano all’interno della P.A., senza lasciare margini di incertezza precettiva.

L’Adunanza della Commissione speciale del Consiglio di Stato del 21 marzo 2016, numero 855/2016 (1 Aprile 2016), ebbe modo di chiarire che l’art. 42 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede disposizioni che vanno valutate con favore mirando ad una applicazione più estesa delle regole di incompatibilità, perché si riferisce in generale al personale della stazione appaltante, e quindi, non solo ai membri della commissione giudicatrice.

Nel pronunciamento si riferisce, seppur la controversia posta all’attenzione del giudice adito sia riferita al previgente sistema normativo in materia di contratti pubblici, costituito dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dal d.P.R. 10 dicembre 2010, n. 207, dove non vi era una specifica disciplina del conflitto di interessi, questo fatto non impedisce di poter fare applicazione dei principi generali, in quanto non contraddetto dalla disciplina attualmente vigente, per cui «le situazioni di conflitto di interessi, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite».

Non sfugge, invero, che al di là delle singole disposizioni normative, in presenza di una situazione che determina un contrasto, anche solo potenziale, tra il soggetto e le funzioni attribuitegli, è indispensabile arginare gli effetti prodotti dovendo, ogni Pubblica Amministrazione conformare (come già evidenziato) la propria immagine, prima ancora che la propria azione, al principio generale di imparzialità e di trasparenza, ex art. 97 Cost., tanto che le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della Pubblica Amministrazione ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o non un risultato illegittimo: in quest’ottica si colloca, senza soluzione di continuità, il principio adesso normativamente espresso dall’art. 42, comma 2 del D.Lgs. n. 50 del 2016.

Le ipotesi indicate dall’art. 42 (in termini generali ed astratti) si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale che si verifica quando l’istruttore (incluso il RUP o che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto) è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni, ponendosi in evidente contrasto con il ruolo di terzietà affidato alla P.A. (in una nozione estesa del termine).

L’insieme porta a ritenere che le dichiarate finalità della norma sono quelle di sterilizzare le ipotesi di conflitto di interessi, funzionali ad evitare il pericolo di distorsioni della concorrenza e/o di violazioni della parità di trattamento di tutti gli operatori economici.

In questo arco motivazionale acquistano rilevanza tutte le ipotesi di “contaminazione” da parte di coloro che partecipano, a vario titolo, al processo di individuazione del contraente e di esecuzione del contratto: tutti i soggetti dipendenti, collaboratori o organi di vertice che in qualunque modo contribuiscano a formare la volontà dell’Ente e/o ne siano legittimi portatori, in quanto legati allo stesso da un rapporto di identificazione organica devono essere imparziali e terzi rispetto alle decisioni e/o all’istruttoria, usando la massima cautela per non rientrare in alcuna ipotesi “conflitto di interessi” tale da mettere in pericolo la perfetta concorrenzialità della procedura e l’imparzialità dell’azione amministrativa in capo al soggetto giuridico che riveste il ruolo di Stazione appaltante.

In applicazione delle predette coordinate normative ed ermeneutiche, sono stati evidenziati i collegamenti che hanno determinato il conflitto di interessi in capo alla Stazione appaltante (S.A.) nei confronti dell’aggiudicataria derivati dalla circostanza (risultante dalle visure camerali versate in atti, e comunque non contestata in punto di fatto) che quest’ultima è interamente posseduta da una partecipata della Stazione appaltante; vi sono, inoltre, poteri di nomina da parte della S.A. dei vertici amministrativi (c.d.a. e direzione) che detengono le quote dell’aggiudicataria, otre a norme statutarie che dimostrano i poteri di influenza.

(ESTRATTO, Il conflitto di interessi nel Codice dei contratti, La Gazzetta degli enti locali, 11 aprile 2018)

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