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Il ritardo non imputabile all’operatore economico non è causa di esclusione dalla gara

Il ritardo non imputabile all’operatore economico non è causa di esclusione dalla gara

La sez. IV Milano, del T.A.R. Lombardia, con la sentenza 5 dicembre 2018, n. 2737, stabilisce che non può essere escluso un concorrente ad una procedura di gara (concessione d’uso di varie unità immobiliari), per ritardo nella consegna del plico rispetto al termine di scadenza di presentazione dell’offerta, quando la responsabilità sia imputabile alla stazione appaltante.

È noto che la concessione di beni pubblici va disposta con il preventivo esperimento di una procedura di evidenza pubblica: le concessioni demaniali, in quanto concernenti beni economicamente contendibili, devono essere affidate mediante procedura di gara, compresa le locazioni di beni, pena l’attivazione di un procedimento di autotutela e l’annullamento dell’assegnazione (Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3588).

È noto, altresì, che nelle gare di appalto il termine ultimo di presentazione delle offerte non è un valore in sé ma è, al contrario, funzionale e strumentale, da un lato, alla tutela delle esigenze di trasparenza, efficacia, economicità e speditezza dell’azione amministrativa e, dall’altro, del primario criterio della par condicio fra i concorrenti (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 6 marzo 2015, n. 626).

La storia descritta dal ricorrente, che appare quasi una finzione:

  • i plichi contenenti le offerte, dovevano essere consegnati dai partecipanti entro e non oltre le ore 12,00 del giorno prestabilito all’Ufficio Protocollo situato al quarto piano di un edificio;
  • alle 11.30 dell’ultimo giorno utile, il rappresentante legale (del ricorrente) si presentava negli uffici;
  • veniva avvertito – mediante un messaggio audio – di abbandonare immediatamente l’edificio (ed a recarsi al punto di raccolta esterno);
  • successivamente (dopo qualche minuti), veniva avvisato dello scampato pericolo, potendo rientrare nell’edificio evacuato e protocollare tra le ore 12,02 e le ore 12,03 l’offerta, oltre il termine perentorio di presentazione previsto dalla lex specialis.

Si accertava, in seguito, che l’avviso di emergenza era stato lanciato erroneamente, ma si escludeva l’offerta, donde l’impugnativa deducendo sostanzialmente la violazione della par condicio tra i partecipanti all’asta per aver impedito l’accesso all’ufficio protocollo (dalle 11,35 alle 12,00), mediante la diffusione del predetto annuncio, penalizzando il concorrente presente nello stabile, mediante la sottrazione di un tempo utile alla consegna del plico.

Invero, il tempo doveva essere sospeso e riaperto per il periodo di emergenza intercorsa (doglianza del ricorso), garantendo, pertanto – senza restrizioni – tutto il tempo utile per la consegna senza alcuna penalizzazione.

La difesa dell’Amministrazione appaltante riferiva che dopo la revoca dell’avviso di emergenza (alle 11.40 circa) l’offerente si sarebbe recato presso gli uffici, richiedendo informazioni; avendo, quindi, il tempo necessario per presentare l’offerta: sicché «la tardiva presentazione della domanda è imputabile a colpa/negligenza della concorrente».

Il Collegio, in base alle risultanze probatorie accertate, accoglie il ricorso, annulla l’esclusione, condanna l’Amministrazione resistente alle spese di giudizio.

Le motivazioni dell’accoglimento:

  • è onere dei partecipanti ad una gara, a fronte di un preciso termine di presentazione delle offerte, conosciuto con congruo anticipo, apprestare la propria organizzazione al rispetto del termine imposto, salvo una causa di forza maggiore che renderebbe scusabile il ritardo (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 2 dicembre 2014, n. 6296, cfr. «Forza maggiore e motivi di esclusione dalla gara»);
  • non si può pretendere che la diligenza richiesta al partecipante alla gara si spinga fino a pretendere l’invio dell’offerta molto tempo prima della scadenza del termine, ciò che renderebbe privo di significato lo stesso termine finale, che fino alla sua scadenza, rende possibile l’attivarsi, consentendo al concorrente di presentare un’offerta ponderata (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 13 novembre 2012, n. 1878);
  • è stato dimostrato, da entrambe le parti in causa, che nei locali dello stabile dove aveva sede il protocollo si è verificato un allarme, con invito ad abbandonare l’edificio, almeno per alcuni minuti, conseguentemente è provato che l’Amministrazione appaltante «ha creato una situazione di confusione e disorientamento a ridosso della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, nei locali in cui ciò doveva avere luogo, in nessun modo imputabile alla ricorrente, che è stato pertanto costretta ad utilizzare una parte del tempo che avrebbe potuto dedicare alle operazioni finali di compilazione e presentazione della domanda, per abbandonare e successivamente rientrare nell’edificio, o comunque, ad attendere la revoca del predetto avviso di emergenza».

La chiarezza dei fatti e il precipitato motivazionale sul ritardo di soli tre minuti non è imputabile alla negligenza del concorrente ma esclusivamente alla P.A., avendo il concorrente «confidato nell’esistenza di un lasso temporale necessario a porre in essere gli adempimenti conclusivi propedeutici alla presentazione della sua domanda di partecipazione, che è stato invece oggettivamente ristretto, per causa unicamente imputabile al Comune».

Il pronunciamento intende richiamare l’operatore del diritto nel valutare, prima di escludere un concorrente, da una parte, tutte le circostanze di fatto del ritardo nella presentazione dell’offerta, dall’altra, l’ufficio preposto all’acquisizione delle offerte (il protocollo) di inserire le eventuali dichiarazioni dell’offerente (se fornite), ovvero di informare il RUP e la Commissione di gara delle sopraggiunte circostanze di interruzione del servizio, quale “elemento oggettivo” di impedimento alla funzionalità del servizio di ricezione: un onere motivazionale da esplicitare prima escludere l’offerta o addebitare la colpa, o, più correttamente, ammettere la proposta.

È ragionevole aspettarsi dall’ufficio protocollo (sia nella sua dimensione fisica che on line), specie in relazione alle procedure di gara o a procedimenti ancorati alla presentazione di documenti con termini perentori, di informare l’ufficio destinatario dei fatti rilevanti per il procedimento amministrativo (quello di scelta del contraente), con una dovuta comunicazione di interruzione del servizio; comunicazione da riprodurre anche on line, una elementare regola di trasparenza e di buona amministrazione, generalmente, quale modalità pratica, inserita in tutti i regolamenti o manuali di gestione del protocollo/flussi procedimentali/documentali (questo dovrebbe attestare, what else?).

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