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Illegittima la previsione del bando di gara che disponga rimborsi forfettari alle associazioni di volontariato (onlus/no profit) per prestazioni di servizi di emergenza 118

Illegittima la previsione del bando di gara che disponga rimborsi forfettari alle associazioni di volontariato (onlus/no profit) per prestazioni di servizi di emergenza 118

La seconda sezione del T.A.R. Puglia, Bari, con la sentenza 11 gennaio 2019, n. 48, dispone l’illegittimità della lex specialis, riservata ad associazioni di volontariato, bandita per l’affidamento del servizio di emergenza 118, che in più punti contempla un rimborso forfettario mensile fisso in misura massima, in violazione delle innovative disposizioni del D.Lgs. 3 luglio 2017, n. 117 (c.d. Codice del Terzo settore), che viceversa impongono – in via esclusiva – il rimborso sulla base delle spese effettivamente sostenute.

La legge delega n. 106/2016, «Delega al Governo per la riforma del Terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale» definisce immediatamente tra le finalità, al comma 1 dell’art. 1, il “Terzo settore” come «il complesso degli enti privati costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale e che, in attuazione del principio di sussidiarietà e in coerenza con i rispettivi statuti o atti costitutivi, promuovono e realizzano attività di interesse generale mediante forme di azione volontaria e gratuita o di mutualità o di produzione e scambio di beni e servizi. Non fanno parte del Terzo settore le formazioni e le associazioni politiche, i sindacati, le associazioni professionali e di rappresentanza di categorie economiche».

Si comprende che questi soggetti privati svolgono un’attività di valenza primaria per la società e di valorizzazione della persona, assolvendo un ruolo di utilità generale che può necessariamente coincidere e coincide con l’interesse pubblico, in adesione e attuazione degli articoli 2, 3, 4, 9, 18 e 118, quarto comma, della Costituzione Italiana.

Il Codice del Terzo settore, in adesione agli obiettivi della legge delega, valorizza l’associazionismo, l’attività di volontariato e della cultura e pratica del dono quali espressione di partecipazione, solidarietà e pluralismo, promuovendo lo sviluppo salvaguardandone la spontaneità ed autonomia, favorendo l’apporto originale per il perseguimento di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale, anche mediante forme di collaborazione con lo Stato, le Regioni, le Province autonome e gli Enti locali.

Questi meccanismi di integrità operano su due distinti profili:

  • da una parte, con la possibilità di erogare contributi a sostegno delle iniziative svolte dai soggetti individuati dalla norma (i riferimenti sono disseminati nel testo, vedi ad. es. gli artt. 19, 33, 38 del Codice cit.);
  • dall’altra parte, attraverso forme di co-programmazione e co-progettazione e accreditamento, nonché il convenzionamento di servizi (ex 55 e 56 del D.Lgs. n. 117/2017).

Ciò posto, un’Azienda sanitaria locale indiceva procedura comparativa, ai sensi degli artt. 56 e 57 del D.Lgs. n. 117/2017, per l’affidamento annuale del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza 118 (una molteplicità di postazioni, ambulanze e automedica, caso di specie 19 lotti, importo complessivo superiore ai 4 milioni di €), che – secondo le citate norme – possono essere, in via prioritaria, oggetto di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato.

Alcune Onlus insorgevano avverso l’anzidetta procedura, sostenendo l’immediata lesività della lex specialis di gara contenente clausole escludenti:

  • il bando di gara sarebbe illegittimo nella parte in cui contempla per le associazioni di volontariato assegnatarie un rimborso spese forfettario mensile in violazione delle disposizioni del nuovo Codice del Terzo Settore;
  • la previsione di rimborsi forfettari automatici e fissi in favore degli enti partecipanti comporterebbe l’impossibilità per le associazioni di volontariato di giustificare somme ricevute in misura maggiore al di fuori delle spese effettivamente sostenute e documentate;
  • l’associazione di volontariato sarebbe esposta all’inevitabile conseguenza di percepire tali somme, non già come rimborso spese, bensì quale compenso, con consequenziale acquisizione di un’impropria finalità di lucro implicante la perdita della qualifica di associazione di volontariato;
  • il meccanismo, del rimborso forfettario automatico previsto dal bando, comprometterebbe l’osservanza del principio della effettività dei rimborsi cui si dovrebbe ispirare l’attività delle associazioni di volontariato, essendo ammissibile unicamente la rifusione sulla base delle spese realmente sostenute;
  • inoltre, viene ritenuta illegittima l’approntamento di una clausola c.d. “sociale” che imponeva alle associazioni l’assunzione di un numero talmente spropositato di dipendenti per ogni postazione tale da fare decadere l’associazione dalla qualifica di ente del Terzo Settore, imponendo di fatto di rinunciare alla natura di associazione di volontariato.

Il Tribunale, accoglieva il ricorso con motivazione consistente, ai sensi dell’art. 74 del codice del processo amministrativo, in un sintetico riferimento ad un “punto di diritto ritenuto risolutivo”:

  • in primis la disciplina del D.Lgs. n. 117/2017, esclude ripetutamente (negli artt. 17, 33 e 56) la possibilità di rimborsi che non corrispondano a spese effettivamente sostenute;
  • la lex specialis di gara in più punti nella “Descrizione delle spese che costituiscono costo fisso”, precisa che il rimborso spese mensile forfettario, per ogni singolo automezzo messo a disposizione dell’Associazione, e determinato uniformemente su tutto il territorio regionale, come prezzo invariato per tutta la durata della Convenzione: si tratta di «un rimborso forfetario definito espressamente come “fisso” e quindi automatico, in evidente violazione del quadro normativo emergente da una corretta disamina del d.lgs. n. 117/2017»;
  • la lesività immediata di tale clausola della lex specialis di un «rimborso in misura fissa» non si presenta in termini del tutto ipotetici, ma comporta il concreto rischio per le associazioni di perdere la loro qualifica, alla stregua della disciplina normativa vigente, con consequenziale effetto escludente dall’iter comparativo;
  • il fatto che tale servizio, già affidato ai ricorrenti, avvenisse nella medesima condizione, risulta irrilevante in quanto riferiti ad affidamenti richiamati antecedenti rispetto all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 117/2017 (non possono, pertanto, essere sintomatici di un atteggiamento contraddittorio delle associazioni ricorrenti);
  • l’art. 17, comma 3, del D.Lgs. n. 117/2017 prevede che «L’attività del volontario non può essere retribuita in alcun modo nemmeno dal beneficiario. Al volontario possono essere rimborsate dall’ente del Terzo settore tramite il quale svolge l’attività soltanto le spese effettivamente sostenute e documentate per l’attività prestata, entro limiti massimi e alle condizioni preventivamente stabilite dall’ente medesimo. Sono in ogni caso vietati rimborsi spese di tipo forfetario»;
  • l’art. 33, comma 2, del Codice del Terzo Settore così dispone che «Per l’attività di interesse generale prestata le organizzazioni di volontariato possono ricevere, soltanto il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate, salvo che tale attività sia svolta quale attività secondaria e strumentale nei limiti di cui all’articolo 6»;
  • l’art. 56, comma 2, del cit. d.lgs., infine, statuisce che «Le convenzioni di cui al comma 1 possono prevedere esclusivamente il rimborso alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni di promozione sociale delle spese effettivamente sostenute e documentate»;
  • con riferimento alla lamentata clausola sociale prevista nel bando (recante “Misure di salvaguardia occupazionale del personale addetto”) che sarebbe in contrasto con l’art. 33, comma 1, del D.Lgs. n. 117/2017, secondo cui «il numero dei lavoratori impiegati nell’attività non può essere superiore al cinquanta per cento del numero dei volontari», e riferibile ai “lavoratori impiegati nell’attività”, vale a dire nell’attività complessivamente svolta dall’associazione, e non nel singolo servizio, quindi la censura è infondata.

La seconda sezione del T.A.R. Puglia, Bari, con la sentenza 11 gennaio 2019, n. 48 marca in modo chiaro le finalità delle associazioni del Terzo Settore, con riferimento specifico al ruolo del volontariato, che non può prescindere dall’elemento sociale e valoriale (senza scopo di lucro) non ritraibile e retribuibile: pretendere un rimborso fisso, sganciato dagli effettivi costi vorrebbe snaturare l’essenza del fine e pagare, seppure a forfait, una prestazione che è, e rimane, gratuita, rimborsabile solo sulla base delle spese accertate e non sulla nozione civilistica del c.d. sinallagma contrattuale: l’equilibrio tra prestazione e retribuzione.

In disparte, ancora una volta, e con le dovute cautele di riferimento, la pretesa di retribuire una prestazione con un compenso slegato dalle spese effettive, quasi a voler “lucrare” sulla prestazione, pretendendo di assegnare un costo ad un servizio che per le modalità di esecuzione e dei soggetti impiegati richiede bene altra valutazione; valutazione che promana direttamente dal legislatore con un precetto normativo dal tenore letterale chiaro e semplice da comprendere: un solo rimborso spese.

In definitiva, la fonte primaria di riferimento, in relazione alla ratio dell’intero sistema del “Terzo Settore”, valorizza la gratuità della prestazione del volontario, rimborsabile e non retribuibile.

Alterare tale precetto, in ragione dell’erogazione di un servizio pubblico, diviene, pertanto, una condotta amministrativa illegittima (viziata), in violazione di una norma posta dall’ordinamento a valore cangiante di un settore (il c.d. Terzo Settore) che svolge un ruolo determinante e primario nella società, in piena adesione ai principi costituzionali e comunitari di solidarietà e sussidiarietà.

A margine, stesse considerazioni, ad libitum, potrebbero richiamarsi per coloro che pretenderebbero una prestazione professionale del tutto gratuita (sotto costo, cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez, I, ordinanza 25 ottobre 2018, n. 1541, e T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 2 agosto 2018, n. 1507), pensando che il lavoro non abbia prezzo, confondendo il volontariato con un’attività lavorativa, che ugualmente detiene una propria dignità sociale per una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro (ex art. 36 Cost.), oltre a fondare la Repubblica Italiana (ex art. 1 Cost).

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