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Avv. MAURIZIO LUCCA


SEGRETARIO GENERALE AMMINISTRAZIONI LOCALI E MANAGER DI RETE


Sedute riservate nelle gare informatiche

L’esercizio della funzione pubblica, il processo decisionale, la valutazione delle offerte (e della relativa documentazione, in una procedura di gara) necessitano di un procedimento e di un processo amministrativo che possa valorizzare un requisito base dell’agire pubblico, l’emersione in chiaro dei principi di legalità e buon andamento (ex art. 97 Cost.), l’esigenza di “trasparenza”, finalizzata a perseguire l’interesse pubblico in condizioni di stabile imparzialità, senza la presenza di condizionamenti o conflitti di interesse, garantendo la par condicio ai soggetti destinatari dell’utilità finale (“bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara): nella scelta del contraente, la possibilità di partecipare e accedere a tutti gli atti e alle operazioni di gara.
Ne consegue, quale precipitato valoriale, che la “pubblicità” delle sedute di gara risponde a questa esigenza di tutela, non solo proiettata alla parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche all’interesse pubblico alla “trasparenza” e all’“imparzialità” dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta concluse le operazioni materiali delle Commissione di gara, in mancanza di un riscontro immediato.
L’Adunanza Plenaria al quesito in ordine all’applicabilità o meno del principio di pubblicità delle operazioni di gara (caso di specie per i settori speciali), richiamando de plano i principi generali indicati all’art. 2 del Codice dei Contratti, giunge a concludere che il principio di “pubblicità” nella sue varie manifestazioni, senza che a tale fine occorra una specifica previsione della lex specialis di gara, si applica a tutte le procedure di gara, assicurando comunque “le modalità” indicate dal codice.
Quest’ultime puntuali applicazioni del più generale principio di “trasparenza”, direttamente ricollegabile alle esigenze di “tutela della concorrenza” e di “corretto funzionamento del mercato” che costituiscono la base stessa della disciplina comunitaria: la “pubblicità” delle operazioni di gara è doverosa in tutti i casi in cui, per effetto di disposizioni di legge o della lex specialis ove esistente, risulti in qualche modo “procedimentalizzata” la fase dell’acquisizione delle offerte tecniche delle imprese interessate.
Ciò posto in termini generali, la procedura di gara informatica (asta elettronica) si svolge con determinate procedure informatiche prestabilite con modalità e soluzioni che impediscono di operare variazioni sui documenti, sulle registrazioni di sistema e sulle altre rappresentazioni informatiche e telematiche degli atti e delle operazioni compiute nell’ambito delle procedure, oltre ad un sistema di autenticazione (assegnazione di user ID, codice PIN, password ed eventuali altri codici individuali necessari per operare all’interno del sistema) dei soggetti partecipanti, nel pieno rispetto:
a. sia dei requisiti previsti dal CAD (ex D.Lgs. n. 82/2005);
b. sia di quelli indicati dal Regolamento di esecuzione del Codice dei Contratti (ex artt. 287 ss. del D.P.R. n. 207/2010).
In dipendenza di ciò, la gara informatica o l’utilizzo di un sistema telematico dovrà essere in grado di garantire da una parte, la “trasparenza” delle procedura e delle operazioni di gara, dall’altra, la “segretezza” dei partecipanti, evitando di alterare la par condicio o la creazione di accordi lesivi della concorrenza.
La partecipazione ad una gara di un offerta economica su una piattaforma informatica, con sottoscrizione mediante firma digitale, non potrà svolgersi in modo diverso da ogni altra procedura di selezione del contraente, e le operazioni della Commissione di gara (ovvero, del responsabile del procedimento, RUP) dovranno assicurare la “trasparenza”, ma – essendo la procedura sviluppata con un sistema informatico (magari automatizzato) – tali principi cogenti si possono traslare in un concetto di “tracciabilità” delle operazioni, attività questa già prevista dal Codice dei contratti.
La “tracciabilità” informatica consente di seguire ogni fase delle operazioni di gara, traducendosi nella digitalizzazione del procedimento amministrativo, con il corollario della possibilità di abilitare le parti concorrenti alla sua consultazione (totale o parziale) mediante idonea connettività: il sistema e/o la piattaforma informatica dovranno esplicitare le condizioni, i tempi e le modalità di consultazione, garantendo i limiti dell’accessibilità ai singoli momenti di qualificazione (ex art. 13 del D.Lgs. n. 163/2006), mediante un sistema di sicurezza certificato.
(ESTRATTO, Sedute riservate nelle gare informatiche, La Gazzetta degli enti locali, 1 febbraio 2016)

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