«Libero Pensatore» (è tempo di agire)

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 7 settembre 2022 n. 7794, afferma la possibilità di rendere inapplicabile il principio della rotazione degli inviti e degli affidamenti, ex comma 1, dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, quando non vi sia continuità tra le prestazioni contrattuali.

La rotazione e i limiti

Il principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata[1] e mira a evitare il crearsi di rendite di posizione in capo al contraente uscente favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo alla PA di cambiare per ottenere un miglior servizio[2].

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La rotazione possibile

La rotazione possibile

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 7 settembre 2022 n. 7794, afferma la possibilità di rendere inapplicabile il principio della rotazione degli inviti e degli affidamenti, ex comma 1, dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, quando non vi sia continuità tra le prestazioni contrattuali.

La rotazione e i limiti

Il principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata[1] e mira a evitare il crearsi di rendite di posizione in capo al contraente uscente favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo alla PA di cambiare per ottenere un miglior servizio[2].

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Massima

La sez. I del TAR Umbria, con la sentenza 5 settembre 2022, n. 660, censura l’aggiudicazione (rectius la mancata esclusione) ad un operatore economico quando risulta comprovata l’esistenza di un ‘unico centro decisionale’, accertamento istruttorio da effettuarsi ab externo sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società partecipanti, nonché da altri indici concordanti in grado (nel loro insieme) a dimostrare le azioni e gli accordi collusivi nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.

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Unico centro decisionale

Unico centro decisionale

Massima

La sez. I del TAR Umbria, con la sentenza 5 settembre 2022, n. 660, censura l’aggiudicazione (rectius la mancata esclusione) ad un operatore economico quando risulta comprovata l’esistenza di un ‘unico centro decisionale’, accertamento istruttorio da effettuarsi ab externo sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società partecipanti, nonché da altri indici concordanti in grado (nel loro insieme) a dimostrare le azioni e gli accordi collusivi nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.

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(estratto pubblicato: Revisione prezzi e mancata stipulazione del contratto in condizioni emergenziali: possibili soluzioni, Comuni d’Italia, 2022, n. 4 e Appalti&Contratti, 2022, n. 5)

Inquadramento

L’attuale situazione emergenziale sanitaria, l’aumento dei costi delle materie prime e dell’energia (il conflitto armato in Ucraina), hanno prodotto una serie di effetti negativi sull’economia e sui contratti pubblici, inducendo il legislatore ad un intervento per assicurare la funzionalità degli apparati pubblici, e nello specifico contrastare l’aumento dei prezzi dovuto ad un quadro altamente incerto di sviluppo (rectius di approvvigionamento dei beni necessari per l’esecuzione dei contratti di affidamento di lavori, servizi e forniture), ossia di reperimento delle risorse (i materiali) e dei relativi costi, risultando (a volte) del tutto aleatorio la sottoscrizione di un contratto di appalto pubblico da parte dell’operatore economico aggiudicatario: si interviene sulle condizioni di cui all’art. 106, Modifica di contratti durante il periodo di efficacia, del d.lgs. n. 50/2016 (le c.d. «circostanze impreviste e imprevedibili»).

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Revisione prezzi e mancata stipulazione del contratto in condizioni emergenziali: possibili soluzioni

Revisione prezzi e mancata stipulazione del contratto in condizioni emergenziali: possibili soluzioni

(estratto pubblicato: Revisione prezzi e mancata stipulazione del contratto in condizioni emergenziali: possibili soluzioni, Comuni d’Italia, 2022, n. 4 e Appalti&Contratti, 2022, n. 5)

Inquadramento

L’attuale situazione emergenziale sanitaria, l’aumento dei costi delle materie prime e dell’energia (il conflitto armato in Ucraina), hanno prodotto una serie di effetti negativi sull’economia e sui contratti pubblici, inducendo il legislatore ad un intervento per assicurare la funzionalità degli apparati pubblici, e nello specifico contrastare l’aumento dei prezzi dovuto ad un quadro altamente incerto di sviluppo (rectius di approvvigionamento dei beni necessari per l’esecuzione dei contratti di affidamento di lavori, servizi e forniture), ossia di reperimento delle risorse (i materiali) e dei relativi costi, risultando (a volte) del tutto aleatorio la sottoscrizione di un contratto di appalto pubblico da parte dell’operatore economico aggiudicatario: si interviene sulle condizioni di cui all’art. 106, Modifica di contratti durante il periodo di efficacia, del d.lgs. n. 50/2016 (le c.d. «circostanze impreviste e imprevedibili»).

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Gli incentivi per le funzioni tecniche sono catalogati nell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 e attengono a quelle attività aggiuntive che presentano una “particolare complessità” tale da richiedere un quid ulteriore, tipica espressione di quelle prestazioni professionali e specialistiche che esigono un grado di capacità che va oltre all’ordinaria, valutazione rimessa all’Amministrazione e specificatamente al Responsabile del procedimento, individuato nel titolare della competenza: il dirigente, ovvero colui che assume le funzioni dirigenziali negli enti privi della dirigenza o responsabile del servizio[1].

In questo senso, la disciplina si presenta derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, non costituiscono spesa per il personale ai fini della determinazione della capacità assunzionale, secondo la nuova normativa dell’art. 33, comma 2 del d.l. n. 34/2019 (e ss.mm.ii)[2], da considerarsi di stretta interpretazione non suscettibile di estensione analogica, dovendo rientrare in una previsione regolamentare e in presenza di una procedura di gara.

Allo stesso tempo, l’adozione del regolamento risulta una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo[3], giacché – nella sistematicità della legge – il regolamento è la fonte destinata ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge[4].

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Gli incentivi per funzioni tecniche tra affidamenti diretti informali e comparazioni formali, cercando una nozione compatibile di “gara”

Gli incentivi per funzioni tecniche tra affidamenti diretti informali e comparazioni formali, cercando una nozione compatibile di “gara”

Gli incentivi per le funzioni tecniche sono catalogati nell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 e attengono a quelle attività aggiuntive che presentano una “particolare complessità” tale da richiedere un quid ulteriore, tipica espressione di quelle prestazioni professionali e specialistiche che esigono un grado di capacità che va oltre all’ordinaria, valutazione rimessa all’Amministrazione e specificatamente al Responsabile del procedimento, individuato nel titolare della competenza: il dirigente, ovvero colui che assume le funzioni dirigenziali negli enti privi della dirigenza o responsabile del servizio[1].

In questo senso, la disciplina si presenta derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, non costituiscono spesa per il personale ai fini della determinazione della capacità assunzionale, secondo la nuova normativa dell’art. 33, comma 2 del d.l. n. 34/2019 (e ss.mm.ii)[2], da considerarsi di stretta interpretazione non suscettibile di estensione analogica, dovendo rientrare in una previsione regolamentare e in presenza di una procedura di gara.

Allo stesso tempo, l’adozione del regolamento risulta una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo[3], giacché – nella sistematicità della legge – il regolamento è la fonte destinata ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge[4].

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La prima sez. Brescia del T.A.R. Lombardia, con la sentenza n. 45 del 20 gennaio 2020, definisce le modalità per la concessione del servizio di gestione bar – ministore (idem per la concessione di spazi per macchine distributrici di alimenti e bevande) distinguendolo dalla mera locazione dello spazio adibito al servizio.

I motivi del ricorso:

  • assenza dei requisiti di idoneità professionale (iscrizione nel Registro delle Imprese per attività inerenti l’oggetto dell’appalto)[1];
  • attività prevalente e principale dell’aggiudicataria sarebbe quella inerente il servizio di vigilanza privata non armata, di guardiania, portierato e sorveglianza, con una parte residuale nell’attività di somministrazione alimenti e bevande, gestione bar, rivendita riviste e giornali;
  • costo medio del personale significativamente inferiore rispetto a quello indicato dalle tabelle ministeriali di riferimento.

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Affidamento in concessione di spazio per la distribuzione di coffe

Affidamento in concessione di spazio per la distribuzione di coffe

La prima sez. Brescia del T.A.R. Lombardia, con la sentenza n. 45 del 20 gennaio 2020, definisce le modalità per la concessione del servizio di gestione bar – ministore (idem per la concessione di spazi per macchine distributrici di alimenti e bevande) distinguendolo dalla mera locazione dello spazio adibito al servizio.

I motivi del ricorso:

  • assenza dei requisiti di idoneità professionale (iscrizione nel Registro delle Imprese per attività inerenti l’oggetto dell’appalto)[1];
  • attività prevalente e principale dell’aggiudicataria sarebbe quella inerente il servizio di vigilanza privata non armata, di guardiania, portierato e sorveglianza, con una parte residuale nell’attività di somministrazione alimenti e bevande, gestione bar, rivendita riviste e giornali;
  • costo medio del personale significativamente inferiore rispetto a quello indicato dalle tabelle ministeriali di riferimento.

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