Maurizio Lucca

«Libero Pensatore» (è tempo di agire)
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Il primo comma dell’art. 5, Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, del d.l.gs. n. 36 del 31 marzo 2023, postula nella sua vividezza che «Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento», esprimendo un concetto di natura estesa che grava su ogni procedimento amministrativo dove «I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede», ai sensi del comma 2 bis dell’art. 1, Principi generali dell’attività amministrativa, della legge 7 agosto 1990, n. 241.

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La diligenza dell’operatore economico

La diligenza dell’operatore economico

Il primo comma dell’art. 5, Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento, del d.l.gs. n. 36 del 31 marzo 2023, postula nella sua vividezza che «Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento», esprimendo un concetto di natura estesa che grava su ogni procedimento amministrativo dove «I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede», ai sensi del comma 2 bis dell’art. 1, Principi generali dell’attività amministrativa, della legge 7 agosto 1990, n. 241.

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Il nuovo Codice dei contratti pubblici (ex d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) indica tra le chiavi di lettura (ex art. 4, Criterio interpretativo e applicativo) il «principio della fiducia», canonizzato all’art. 2, secondo il quale al primo comma si enuncia, in modo scultoreo, che «l’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici»: un sistema normativo che nell’etica pubblica (ex art. 54 Cost.) assegna agli operatori del diritto (istituzioni e suoi rappresentanti) e all’impresa (quell’iniziativa economica privata libera, ex art. 41 Cost.) un compito di reciproca parità e lealtà.

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La buona fede e cause di esclusione nel nuovo Codice dei contratti pubblici

La buona fede e cause di esclusione nel nuovo Codice dei contratti pubblici

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (ex d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) indica tra le chiavi di lettura (ex art. 4, Criterio interpretativo e applicativo) il «principio della fiducia», canonizzato all’art. 2, secondo il quale al primo comma si enuncia, in modo scultoreo, che «l’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici»: un sistema normativo che nell’etica pubblica (ex art. 54 Cost.) assegna agli operatori del diritto (istituzioni e suoi rappresentanti) e all’impresa (quell’iniziativa economica privata libera, ex art. 41 Cost.) un compito di reciproca parità e lealtà.

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L’infedeltà

La Corte dei conti, sez. giur. Emilia – Romagna, con la sentenza n. 142 del 12 agosto 2022, nel condannare una condotta infedele all’obbligo di imparzialità, ex art. 97 Cost. (bene giuridico da salvaguardare a fronte di azioni in dispregio delle funzioni e delle responsabilità dei funzionari pubblici)[1], fornisce alcune indicazioni sulla pervasività del fenomeno e delle mafie, soffermandosi sulle diverse profilazioni del danno erariale e della sua esibizione concreta.

La prestazione di lavoro pubblico trova anche altri riferimenti costituzionali sul dovere di essere «al servizio esclusivo della Nazione», ex art. 98 Cost., un obbligo negoziale che si concretizza anche nel dovere di fedeltà nei confronti del datore di lavoro pubblico, ex art. 2105 cod. civ., inteso in senso ampio, posto che non attiene solo agli aspetti patrimoniali del rapporto, e dunque al divieto di conflitto di interessi o di concorrenza, ma anche ai più generali canoni di correttezza e buona fede nell’esecuzione del rapporto tra le parti, che proietta la sua violazione sull’immagine e sull’onorabilità della PA (il richiamo si associa al secondo comma dell’art. 54 Cost.), quell’aspettativa di legalità e credibilità in essa riposta dai cittadini (ex art. 2 e 3 Cost.).

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Condotte corruttive e tipologie di danno erariale

Condotte corruttive e tipologie di danno erariale

L’infedeltà

La Corte dei conti, sez. giur. Emilia – Romagna, con la sentenza n. 142 del 12 agosto 2022, nel condannare una condotta infedele all’obbligo di imparzialità, ex art. 97 Cost. (bene giuridico da salvaguardare a fronte di azioni in dispregio delle funzioni e delle responsabilità dei funzionari pubblici)[1], fornisce alcune indicazioni sulla pervasività del fenomeno e delle mafie, soffermandosi sulle diverse profilazioni del danno erariale e della sua esibizione concreta.

La prestazione di lavoro pubblico trova anche altri riferimenti costituzionali sul dovere di essere «al servizio esclusivo della Nazione», ex art. 98 Cost., un obbligo negoziale che si concretizza anche nel dovere di fedeltà nei confronti del datore di lavoro pubblico, ex art. 2105 cod. civ., inteso in senso ampio, posto che non attiene solo agli aspetti patrimoniali del rapporto, e dunque al divieto di conflitto di interessi o di concorrenza, ma anche ai più generali canoni di correttezza e buona fede nell’esecuzione del rapporto tra le parti, che proietta la sua violazione sull’immagine e sull’onorabilità della PA (il richiamo si associa al secondo comma dell’art. 54 Cost.), quell’aspettativa di legalità e credibilità in essa riposta dai cittadini (ex art. 2 e 3 Cost.).

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La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 7 settembre 2022 n. 7794, afferma la possibilità di rendere inapplicabile il principio della rotazione degli inviti e degli affidamenti, ex comma 1, dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, quando non vi sia continuità tra le prestazioni contrattuali.

La rotazione e i limiti

Il principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata[1] e mira a evitare il crearsi di rendite di posizione in capo al contraente uscente favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo alla PA di cambiare per ottenere un miglior servizio[2].

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La rotazione possibile

La rotazione possibile

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 7 settembre 2022 n. 7794, afferma la possibilità di rendere inapplicabile il principio della rotazione degli inviti e degli affidamenti, ex comma 1, dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, quando non vi sia continuità tra le prestazioni contrattuali.

La rotazione e i limiti

Il principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata[1] e mira a evitare il crearsi di rendite di posizione in capo al contraente uscente favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo alla PA di cambiare per ottenere un miglior servizio[2].

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Massima

La sez. I del TAR Umbria, con la sentenza 5 settembre 2022, n. 660, censura l’aggiudicazione (rectius la mancata esclusione) ad un operatore economico quando risulta comprovata l’esistenza di un ‘unico centro decisionale’, accertamento istruttorio da effettuarsi ab externo sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società partecipanti, nonché da altri indici concordanti in grado (nel loro insieme) a dimostrare le azioni e gli accordi collusivi nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.

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Unico centro decisionale

Unico centro decisionale

Massima

La sez. I del TAR Umbria, con la sentenza 5 settembre 2022, n. 660, censura l’aggiudicazione (rectius la mancata esclusione) ad un operatore economico quando risulta comprovata l’esistenza di un ‘unico centro decisionale’, accertamento istruttorio da effettuarsi ab externo sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società partecipanti, nonché da altri indici concordanti in grado (nel loro insieme) a dimostrare le azioni e gli accordi collusivi nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.

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