«Libero Pensatore» (è tempo di agire)

(Estratto, LexItalia.it, 18 luglio 2022)

  1. Premessa di inquadramento

In via generale, il principio di rotazione, che governa l’aggiudicazione degli appalti nell’ipotesi del ricorso alla procedura negoziata (ovvero, in presenza di affidamenti diretti), è volto ad evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti [1], mentre, nella gestione del personale, costituisce una misura di importanza cruciale tra gli strumenti di prevenzione della corruzione, specie in quei settori maggiormente esposti al rischio [2].

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La rotazione degli affidamenti legali e non solo

La rotazione degli affidamenti legali e non solo

(Estratto, LexItalia.it, 18 luglio 2022)

  1. Premessa di inquadramento

In via generale, il principio di rotazione, che governa l’aggiudicazione degli appalti nell’ipotesi del ricorso alla procedura negoziata (ovvero, in presenza di affidamenti diretti), è volto ad evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti [1], mentre, nella gestione del personale, costituisce una misura di importanza cruciale tra gli strumenti di prevenzione della corruzione, specie in quei settori maggiormente esposti al rischio [2].

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(estratto pubblicato: Revisione prezzi e mancata stipulazione del contratto in condizioni emergenziali: possibili soluzioni, Comuni d’Italia, 2022, n. 4 e Appalti&Contratti, 2022, n. 5)

Inquadramento

L’attuale situazione emergenziale sanitaria, l’aumento dei costi delle materie prime e dell’energia (il conflitto armato in Ucraina), hanno prodotto una serie di effetti negativi sull’economia e sui contratti pubblici, inducendo il legislatore ad un intervento per assicurare la funzionalità degli apparati pubblici, e nello specifico contrastare l’aumento dei prezzi dovuto ad un quadro altamente incerto di sviluppo (rectius di approvvigionamento dei beni necessari per l’esecuzione dei contratti di affidamento di lavori, servizi e forniture), ossia di reperimento delle risorse (i materiali) e dei relativi costi, risultando (a volte) del tutto aleatorio la sottoscrizione di un contratto di appalto pubblico da parte dell’operatore economico aggiudicatario: si interviene sulle condizioni di cui all’art. 106, Modifica di contratti durante il periodo di efficacia, del d.lgs. n. 50/2016 (le c.d. «circostanze impreviste e imprevedibili»).

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Revisione prezzi e mancata stipulazione del contratto in condizioni emergenziali: possibili soluzioni

Revisione prezzi e mancata stipulazione del contratto in condizioni emergenziali: possibili soluzioni

(estratto pubblicato: Revisione prezzi e mancata stipulazione del contratto in condizioni emergenziali: possibili soluzioni, Comuni d’Italia, 2022, n. 4 e Appalti&Contratti, 2022, n. 5)

Inquadramento

L’attuale situazione emergenziale sanitaria, l’aumento dei costi delle materie prime e dell’energia (il conflitto armato in Ucraina), hanno prodotto una serie di effetti negativi sull’economia e sui contratti pubblici, inducendo il legislatore ad un intervento per assicurare la funzionalità degli apparati pubblici, e nello specifico contrastare l’aumento dei prezzi dovuto ad un quadro altamente incerto di sviluppo (rectius di approvvigionamento dei beni necessari per l’esecuzione dei contratti di affidamento di lavori, servizi e forniture), ossia di reperimento delle risorse (i materiali) e dei relativi costi, risultando (a volte) del tutto aleatorio la sottoscrizione di un contratto di appalto pubblico da parte dell’operatore economico aggiudicatario: si interviene sulle condizioni di cui all’art. 106, Modifica di contratti durante il periodo di efficacia, del d.lgs. n. 50/2016 (le c.d. «circostanze impreviste e imprevedibili»).

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La Massima

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 7 settembre 2021, n. 6232, interviene sull’affidamento di servizi sociali, disponendo che in presenza di un corrispettivo per il servizio si devono applicare le regole del Codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che si può prescindere dalla sua applicazione quando non vi è alcuna remunerazione della prestazione, ossia in presenza del mero rimborso delle spese documentate, escludendo tassativamente ogni forma di introito diretto o indiretto, pur anche marginale.

Il caso

Un Ente Locale ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio di gestione di una spiaggia attrezzata comunale destinata a persone con disabilità, prevedendo che il gestore debba garantire l’accesso gratuito alla struttura balneare e ai servizi della persona con disabilità e del suo accompagnatore e la gratuità dell’assistenza socio sanitaria del disabile, disponendo che in relazione alla finalità non lucrativa del servizio la selezione si limitasse esclusivamente ad «un soggetto del terzo settore al quale affidare, per la durata di tre anni, il servizio di gestione della spiaggia».

L’affidatario uscente impugnava l’avviso di gara, lamentando l’illegittimità della indizione di una procedura di gara non aperta a tutti gli operatori economici.

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Nessuna concorrenza per l’affidamento di servizi sociali senza corrispettivo

Nessuna concorrenza per l’affidamento di servizi sociali senza corrispettivo

La Massima

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 7 settembre 2021, n. 6232, interviene sull’affidamento di servizi sociali, disponendo che in presenza di un corrispettivo per il servizio si devono applicare le regole del Codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che si può prescindere dalla sua applicazione quando non vi è alcuna remunerazione della prestazione, ossia in presenza del mero rimborso delle spese documentate, escludendo tassativamente ogni forma di introito diretto o indiretto, pur anche marginale.

Il caso

Un Ente Locale ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio di gestione di una spiaggia attrezzata comunale destinata a persone con disabilità, prevedendo che il gestore debba garantire l’accesso gratuito alla struttura balneare e ai servizi della persona con disabilità e del suo accompagnatore e la gratuità dell’assistenza socio sanitaria del disabile, disponendo che in relazione alla finalità non lucrativa del servizio la selezione si limitasse esclusivamente ad «un soggetto del terzo settore al quale affidare, per la durata di tre anni, il servizio di gestione della spiaggia».

L’affidatario uscente impugnava l’avviso di gara, lamentando l’illegittimità della indizione di una procedura di gara non aperta a tutti gli operatori economici.

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  1. The power of ANAC. 2. L’intervento ANAC. 3. Il caso e la violazione del Patto d’integrità. 4. I poteri della S.A. 5. Poteri ANAC e limiti.

(articolo pubblicato su www.dirittodeiservizipubblici.it, 7 settembre 2021)

 

  1. The power of ANAC

La legge 6 novembre 2012, n. 190, Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, all’art. 1, comma 2, lettera f), riferisce che l’ANAC «esercita la vigilanza e il controllo sull’effettiva applicazione e sull’efficacia delle misure adottate dalle pubbliche amministrazioni ai sensi dei commi 4 e 5 del presente articolo e sul rispetto delle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dai commi da 15 a 36 del presente articolo e dalle altre disposizioni vigenti», precisando, al successivo comma 3, che «esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni, e ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dai piani di cui ai commi 4 e 5 e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalle disposizioni vigenti, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza citati».

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Unico centro decisionale, violazione del Patto d’integrità e poteri sanzionatori dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

Unico centro decisionale, violazione del Patto d’integrità e poteri sanzionatori dell’Autorità Nazionale Anticorruzione
  1. The power of ANAC. 2. L’intervento ANAC. 3. Il caso e la violazione del Patto d’integrità. 4. I poteri della S.A. 5. Poteri ANAC e limiti.

(articolo pubblicato su www.dirittodeiservizipubblici.it, 7 settembre 2021)

 

  1. The power of ANAC

La legge 6 novembre 2012, n. 190, Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, all’art. 1, comma 2, lettera f), riferisce che l’ANAC «esercita la vigilanza e il controllo sull’effettiva applicazione e sull’efficacia delle misure adottate dalle pubbliche amministrazioni ai sensi dei commi 4 e 5 del presente articolo e sul rispetto delle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dai commi da 15 a 36 del presente articolo e dalle altre disposizioni vigenti», precisando, al successivo comma 3, che «esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni, e ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dai piani di cui ai commi 4 e 5 e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalle disposizioni vigenti, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza citati».

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Gli incentivi per le funzioni tecniche sono catalogati nell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 e attengono a quelle attività aggiuntive che presentano una “particolare complessità” tale da richiedere un quid ulteriore, tipica espressione di quelle prestazioni professionali e specialistiche che esigono un grado di capacità che va oltre all’ordinaria, valutazione rimessa all’Amministrazione e specificatamente al Responsabile del procedimento, individuato nel titolare della competenza: il dirigente, ovvero colui che assume le funzioni dirigenziali negli enti privi della dirigenza o responsabile del servizio[1].

In questo senso, la disciplina si presenta derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, non costituiscono spesa per il personale ai fini della determinazione della capacità assunzionale, secondo la nuova normativa dell’art. 33, comma 2 del d.l. n. 34/2019 (e ss.mm.ii)[2], da considerarsi di stretta interpretazione non suscettibile di estensione analogica, dovendo rientrare in una previsione regolamentare e in presenza di una procedura di gara.

Allo stesso tempo, l’adozione del regolamento risulta una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo[3], giacché – nella sistematicità della legge – il regolamento è la fonte destinata ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge[4].

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Gli incentivi per funzioni tecniche tra affidamenti diretti informali e comparazioni formali, cercando una nozione compatibile di “gara”

Gli incentivi per funzioni tecniche tra affidamenti diretti informali e comparazioni formali, cercando una nozione compatibile di “gara”

Gli incentivi per le funzioni tecniche sono catalogati nell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 e attengono a quelle attività aggiuntive che presentano una “particolare complessità” tale da richiedere un quid ulteriore, tipica espressione di quelle prestazioni professionali e specialistiche che esigono un grado di capacità che va oltre all’ordinaria, valutazione rimessa all’Amministrazione e specificatamente al Responsabile del procedimento, individuato nel titolare della competenza: il dirigente, ovvero colui che assume le funzioni dirigenziali negli enti privi della dirigenza o responsabile del servizio[1].

In questo senso, la disciplina si presenta derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, non costituiscono spesa per il personale ai fini della determinazione della capacità assunzionale, secondo la nuova normativa dell’art. 33, comma 2 del d.l. n. 34/2019 (e ss.mm.ii)[2], da considerarsi di stretta interpretazione non suscettibile di estensione analogica, dovendo rientrare in una previsione regolamentare e in presenza di una procedura di gara.

Allo stesso tempo, l’adozione del regolamento risulta una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo[3], giacché – nella sistematicità della legge – il regolamento è la fonte destinata ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge[4].

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La quinta sez. del Cons. Stato, con la sentenza n. 2426 del 15 aprile 2020 interviene per chiarire i confini della trasparenza nelle procedure di gara al fine di evitare l’alterazione della concorrenza attraverso la presentazione di più offerte imputabili ad un unico centro decisionale, violando, altresì, i principi in tema di par condicio e segretezza delle offerte.

La questione, nella sua essenzialità, è riferita ad un bando di gara per un accordo quadro riferito all’affidamento di servizi, dove un operatore economico (cooperativa) partecipava alla gara dichiarando di non trovarsi in situazione di controllo rispetto ad altri concorrenti, o tale da comportare che le offerte fossero imputabili ad un «unico centro decisionale», ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del D.lgs. n. 50 del 2016 («l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale»).

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Unico centro decisionale: alterazione della trasparenza e della concorrenza

Unico centro decisionale: alterazione della trasparenza e della concorrenza

La quinta sez. del Cons. Stato, con la sentenza n. 2426 del 15 aprile 2020 interviene per chiarire i confini della trasparenza nelle procedure di gara al fine di evitare l’alterazione della concorrenza attraverso la presentazione di più offerte imputabili ad un unico centro decisionale, violando, altresì, i principi in tema di par condicio e segretezza delle offerte.

La questione, nella sua essenzialità, è riferita ad un bando di gara per un accordo quadro riferito all’affidamento di servizi, dove un operatore economico (cooperativa) partecipava alla gara dichiarando di non trovarsi in situazione di controllo rispetto ad altri concorrenti, o tale da comportare che le offerte fossero imputabili ad un «unico centro decisionale», ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del D.lgs. n. 50 del 2016 («l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale»).

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