«Libero Pensatore» (è tempo di agire)

Il pronunciamento

Il TAR Veneto, con l’ordinanza n. 22 del 15 gennaio 2021, interviene per affermare la legittimità del diniego al subappalto manifestata dal RUP della Stazione Appaltante ad un’impresa appartenente ad un Consorzio stabile, ex art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale necessariamente si caratterizza in ragione della strutturale alterità rispetto alle singole imprese che in esso, per ragioni essenzialmente mutualistiche[1], si sono aggregate: il subappalto diretto ad una consorziata svilirebbe l’essenza stessa del soggetto (unico) appaltatore, ben potendo demandare nei limiti consentiti alle consorziate solo quando interviene l’autorizzazione preventiva della P.A., acclarando una sostanziale e formale distinzione tra Consorzio stabile (parte negoziale del contratto di appalto) e sue consorziate (estranee al contratto principale con la S.A.)[2].

Il consorzio

In via generale, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica il consorzio è il soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura e va a stipulare il contratto con l’Amministrazione appaltante in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori, essendo lo stesso responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate[3].

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Il Consorzio stabile d’impresa non può subappaltare ad una sua consorziata senza l’autorizzazione della P.A.

Il Consorzio stabile d’impresa non può subappaltare ad una sua consorziata senza l’autorizzazione della P.A.

Il pronunciamento

Il TAR Veneto, con l’ordinanza n. 22 del 15 gennaio 2021, interviene per affermare la legittimità del diniego al subappalto manifestata dal RUP della Stazione Appaltante ad un’impresa appartenente ad un Consorzio stabile, ex art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale necessariamente si caratterizza in ragione della strutturale alterità rispetto alle singole imprese che in esso, per ragioni essenzialmente mutualistiche[1], si sono aggregate: il subappalto diretto ad una consorziata svilirebbe l’essenza stessa del soggetto (unico) appaltatore, ben potendo demandare nei limiti consentiti alle consorziate solo quando interviene l’autorizzazione preventiva della P.A., acclarando una sostanziale e formale distinzione tra Consorzio stabile (parte negoziale del contratto di appalto) e sue consorziate (estranee al contratto principale con la S.A.)[2].

Il consorzio

In via generale, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica il consorzio è il soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura e va a stipulare il contratto con l’Amministrazione appaltante in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori, essendo lo stesso responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate[3].

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La massima

La sez. I Bari del TAR Puglia con la sentenza 26 novembre 2021, n. 1742, interviene sui poteri rogatori del Segretario comunale che non incontrano limiti territoriali.

I poteri rogatori del Segretario comunale

Il comma 4, lettera c) dell’art. 97 del d.lgs. n. 267/2000 (TUEL) postula che il Segretario «roga, su richiesta dell’ente, i contratti nei quali l’ente è parte e autentica scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente», esprimendo un potere proprio (ex art. 97 Cost. «Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari») e un’indicazione di principio che lo pone come soggetto a cui compete – in via principale – la funzione notarile dell’Ente, rispetto alla precedente versione (riproduttiva dell’art. 17, comma 68, lettera b) della Bassanini bis) «può rogare tutti i contratti nei quali l’ente è parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente»[1].

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Poteri rogatori del Segretario comunale: limiti territoriali estesi al di fuori del territorio comunale

Poteri rogatori del Segretario comunale: limiti territoriali estesi al di fuori del territorio comunale

La massima

La sez. I Bari del TAR Puglia con la sentenza 26 novembre 2021, n. 1742, interviene sui poteri rogatori del Segretario comunale che non incontrano limiti territoriali.

I poteri rogatori del Segretario comunale

Il comma 4, lettera c) dell’art. 97 del d.lgs. n. 267/2000 (TUEL) postula che il Segretario «roga, su richiesta dell’ente, i contratti nei quali l’ente è parte e autentica scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente», esprimendo un potere proprio (ex art. 97 Cost. «Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari») e un’indicazione di principio che lo pone come soggetto a cui compete – in via principale – la funzione notarile dell’Ente, rispetto alla precedente versione (riproduttiva dell’art. 17, comma 68, lettera b) della Bassanini bis) «può rogare tutti i contratti nei quali l’ente è parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente»[1].

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La Massima

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 7 settembre 2021, n. 6232, interviene sull’affidamento di servizi sociali, disponendo che in presenza di un corrispettivo per il servizio si devono applicare le regole del Codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che si può prescindere dalla sua applicazione quando non vi è alcuna remunerazione della prestazione, ossia in presenza del mero rimborso delle spese documentate, escludendo tassativamente ogni forma di introito diretto o indiretto, pur anche marginale.

Il caso

Un Ente Locale ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio di gestione di una spiaggia attrezzata comunale destinata a persone con disabilità, prevedendo che il gestore debba garantire l’accesso gratuito alla struttura balneare e ai servizi della persona con disabilità e del suo accompagnatore e la gratuità dell’assistenza socio sanitaria del disabile, disponendo che in relazione alla finalità non lucrativa del servizio la selezione si limitasse esclusivamente ad «un soggetto del terzo settore al quale affidare, per la durata di tre anni, il servizio di gestione della spiaggia».

L’affidatario uscente impugnava l’avviso di gara, lamentando l’illegittimità della indizione di una procedura di gara non aperta a tutti gli operatori economici.

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Nessuna concorrenza per l’affidamento di servizi sociali senza corrispettivo

Nessuna concorrenza per l’affidamento di servizi sociali senza corrispettivo

La Massima

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 7 settembre 2021, n. 6232, interviene sull’affidamento di servizi sociali, disponendo che in presenza di un corrispettivo per il servizio si devono applicare le regole del Codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che si può prescindere dalla sua applicazione quando non vi è alcuna remunerazione della prestazione, ossia in presenza del mero rimborso delle spese documentate, escludendo tassativamente ogni forma di introito diretto o indiretto, pur anche marginale.

Il caso

Un Ente Locale ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio di gestione di una spiaggia attrezzata comunale destinata a persone con disabilità, prevedendo che il gestore debba garantire l’accesso gratuito alla struttura balneare e ai servizi della persona con disabilità e del suo accompagnatore e la gratuità dell’assistenza socio sanitaria del disabile, disponendo che in relazione alla finalità non lucrativa del servizio la selezione si limitasse esclusivamente ad «un soggetto del terzo settore al quale affidare, per la durata di tre anni, il servizio di gestione della spiaggia».

L’affidatario uscente impugnava l’avviso di gara, lamentando l’illegittimità della indizione di una procedura di gara non aperta a tutti gli operatori economici.

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La sez. I Napoli del T.A.R. Campania, con la sentenza del 23 febbraio 2021 n. 1222 (estensore Tallaro), interviene nel dichiarare legittima la richiesta di pagamento dell’indennizzo per la mancata stipulazione del contratto della P.A.: l’inerzia va ristorata con il pagamento di quanto sostenuto in vista della sottoscrizione, escludendo ogni indennizzo o risarcimento del danno (una scelta fatta ex ante direttamente dal legislatore).

Nel caso di specie, si tratta dell’applicazione del comma 9, dell’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006 (ora cfr. comma 8, dell’art. 32 del d.lgs. 50/2016)[1], dove si prescrive che «divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario», con la specificazione che in mancanza di stipulazione imputabile all’Amministrazione (i sessanta giorni, termine non perentorio con effetti sulla sua decorrenza, come si avrà modo di scrivere)[2] l’operatore economico:

  • potrà liberarsi, mediante atto formale, da «ogni vincolo o recedere dal contratto»;
  • ha diritto al «rimborso delle spese contrattuali documentate».

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Rimborso delle spese sostenute per la mancata stipulazione del contratto da parte della P.A. e responsabilità del RUP

Rimborso delle spese sostenute per la mancata stipulazione del contratto da parte della P.A. e responsabilità del RUP

La sez. I Napoli del T.A.R. Campania, con la sentenza del 23 febbraio 2021 n. 1222 (estensore Tallaro), interviene nel dichiarare legittima la richiesta di pagamento dell’indennizzo per la mancata stipulazione del contratto della P.A.: l’inerzia va ristorata con il pagamento di quanto sostenuto in vista della sottoscrizione, escludendo ogni indennizzo o risarcimento del danno (una scelta fatta ex ante direttamente dal legislatore).

Nel caso di specie, si tratta dell’applicazione del comma 9, dell’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006 (ora cfr. comma 8, dell’art. 32 del d.lgs. 50/2016)[1], dove si prescrive che «divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario», con la specificazione che in mancanza di stipulazione imputabile all’Amministrazione (i sessanta giorni, termine non perentorio con effetti sulla sua decorrenza, come si avrà modo di scrivere)[2] l’operatore economico:

  • potrà liberarsi, mediante atto formale, da «ogni vincolo o recedere dal contratto»;
  • ha diritto al «rimborso delle spese contrattuali documentate».

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La sez. VI del Consiglio di Stato, con la sentenza 29 dicembre 2020, n. 8478, estensore Fantini, dichiara la legittimità di un’aggiudicazione di una vendita di un immobile pubblico a persona da nominare.

Nel caso di specie, la ricorrente impugnava l’aggiudicazione definitiva ad una cooperativa sociale di un terreno di proprietà di un ATER (Azienda regionale territoriale per l’edilizia), lamentando la violazione della disciplina del contratto per persona da nominare, in ragione del mancato rispetto del termine (pari a tre giorni) per la individuazione del terzo designato.

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Acquisto con persona da nominare oltre i termini di legge

Acquisto con persona da nominare oltre i termini di legge

La sez. VI del Consiglio di Stato, con la sentenza 29 dicembre 2020, n. 8478, estensore Fantini, dichiara la legittimità di un’aggiudicazione di una vendita di un immobile pubblico a persona da nominare.

Nel caso di specie, la ricorrente impugnava l’aggiudicazione definitiva ad una cooperativa sociale di un terreno di proprietà di un ATER (Azienda regionale territoriale per l’edilizia), lamentando la violazione della disciplina del contratto per persona da nominare, in ragione del mancato rispetto del termine (pari a tre giorni) per la individuazione del terzo designato.

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