La sez. II del Consiglio di Stato, con la sentenza 27 giugno 2025, n. 5622, conferma un orientamento granitico secondo il quale non può operare l’istituto del silenzio – assenso in ambito edilizio quando il privato presenta consapevolmente un’errata rappresentazione dei fatti (data di realizzo): l’eventuale pretesa sanatoria per silentium non trova cittadinanza, ben potendo (senza limitazioni) l’Amministrazione operare d’ufficio l’annullamento e i poteri sanzionatori del ripristino dei luoghi.

È noto che in presenza di un’opera abusiva non è configurabile alcun legittimo affidamento che possa giustificare la conservazione dello stato di illiceità, ben potendo l’Amministrazione operare alla rimozione dell’abuso anche a distanza di tempo[1], donde l’inadempimento dell’ordinanza di demolizione, in linea con la natura afflittiva della sanzione, comporta l’acquisizione gratuita[2].

Fatti

Nella sua essenzialità, il confinante della parte ricorrente in presenza di una domanda di condono (del proprietario) si opponeva, chiedendo l’intervento dell’Amministrazione con i poteri di vigilanza edilizia previsti dall’art. 27 del dPR n. 380/2001.

L’Amministrazione interveniva solo dopo una sentenza di condanna, che accertava l’illegittimità dell’inerzia serbata dal Comune alla richiesta del privato (confinante).

Seguiva il rigetto della domanda di condono (compresa altra domanda insistente sul medesimo bene), con l’ordine di demolizione; ovvero, ritenendo, in alternativa al diniego di condono, il rigetto doveva valere quale annullamento in autotutela della sanatoria eventualmente formatasi per silentium.

Sul punto, il TAR disponeva la verificazione delle opere da sanare, ai fini di accertare l’ultimazione delle stesse, elemento (la data di realizzo, dopo del 31 dicembre 1993) indispensabile per verificare la legittimità del diniego del condono: il verificatore accertava la realizzazione dopo la data di riferimento, con conseguente piena legittimità del diniego di condono (da qui l’appello).

Il rigetto dell’appello

La sentenza di rigetto dell’appello si sofferma su una serie di profili e condotte che non esonerano il proprietario dagli obblighi di ripristinare l’abuso e, di converso, l’impossibilità dell’applicazione del silenzio assenso in presenza di una infedele rappresentazione della data di ultimazione dei lavori, osservando che il condono doveva ritenersi non ammissibile, come il ricorso, avendo un giudicato sulla data di realizzazione; data successiva alla data limite sulla possibilità di condonare l’intervento.

Incompetenza

Sull’erroneità della sottoscrizione del diniego ad opera del Sindaco, viene rilevato l’art. 53, comma 23, della legge n. 388/2000, ha introdotto una deroga espressa al principio di separazione tra funzioni di indirizzo politico-amministrativo e funzioni di gestione amministrativa per i Comuni con popolazione inferiore a cinquemila abitanti, consentendo – con norma regolamentare – di affidare le funzioni dei responsabili (ex art. 107 del d.gs. n. 267/2000) agli organi di governo (componenti della giunta comunale), ben potendo operare (la norma derogatoria) non esclusivamente al fine del contenimento della spesa ma per sopperire situazioni emergenziali di carenza di personale.

In ogni caso, l’art. 21 octies della legge n. 241/1990, esclude l’annullabilità degli atti avente carattere vincolato, per vizi formali, qualora l’esito del procedimento non avrebbe potuto essere diverso, da ricomprendersi anche al vizio d’incompetenza relativa (mero vizio procedimentale)[3], il quale va qualificato come vizio dell’organizzazione[4], e quindi, vizio delle norme che regolano il procedimento[5].

Il silenzio assenso e falsa dichiarazione sulla data dell’intervento

In materia del condono edilizio “straordinario” (ex lege n. 724/1994, come nella fattispecie, o nell’analoga casistica del condono, ex decreto-legge n. 269/2003), è stato sancito che la formazione del silenzio-assenso, per decorso del termine di ventiquattro mesi, postula che l’istanza sia assistita da tutti i presupposti di accoglibilità, non determinandosi la regolarizzazione dell’abuso (in applicazione dell’istituto del silenzio-assenso) ogni qualvolta manchino i presupposti di fatto e/o di diritto previsti dalla disposizione, come nel caso in cui la domanda si presenti dolosamente infedele quanto a dotazione del termine di ultimazione lavori: un requisito oggettivo essenziale per l’ammissibilità della domanda di condono[6].

L’infedele rappresentazione dei fatti – ultimazione lavori – esclude che possa ritenersi formato il silenzio-assenso sulla domanda di condono, soprattutto quando in presenza di domande/dichiarazioni accertate inoppugnabilmente dolosamente false (come nel caso di specie): la falsità non può equipararsi ad una domanda semplicemente “non conforme a legge”[7].

In termini diversi, accertata l’esecuzione oltre il termine di legge, la domanda di condono non può essere accolta, risultando inammissibile per la mancanza di un presupposto essenziale: viene in rilievo il concetto di “inconfigurabilità”, inteso nel senso di inidoneità della domanda di condono ad innescare il meccanismo di formazione silenziosa dell’atto: la data (dell’ultimazione dell’opera entro il 31 dicembre 1993) costituisce un limite ex lege invalicabile.

Legittimo affidamento

Il legittimo affidamento non opera in presenza di dichiarazioni false: trova applicazione unicamente se il comportamento della parte interessata, nel corso del procedimento di formazione dell’atto (o degli effetti legali discendenti da una dichiarazione o segnalazione), non abbia indotto in errore l’Amministrazione, distorcendo la realtà fattuale, oppure determinando una non veritiera percezione della realtà o della sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge[8].

Milita in tale direzione il chiaro tenore letterale dell’art. 21-nonies, comma 2-bis, della legge n. 241/1990, «I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di dodici mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445», ove la necessità del giudicato penale di condanna è riferita unicamente all’ipotesi di «dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci», la falsa rappresentazione dei fatti rileva (e legittima l’annullamento d’ufficio) in quanto tale, indipendentemente dal fatto che la stessa si sia tradotta in una condotta costituente reato e che l’esistenza di quest’ultimo sia stata accertata, in sede penale, con sentenza definitiva[9].

In definitiva, in presenza di una falsa rappresentazione dei fatti, il termine “ragionevole” per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio decorre soltanto dal momento in cui l’Amministrazione sia venuta a conoscenza dei profili di illegittimità dell’atto[10], rilevando che in materia edilizia la presenza di un abuso edilizio, ancorché risalente nel tempo, non comporta la sussistenza di affidamenti tutelabili, e l’esercizio del potere sanzionatorio-demolitorio è doveroso e non è richiesta alcuna particolare motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la repressione dell’illecito[11].

Autore materiale dell’abuso

L’art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 prevede che «Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3».

La fonte individua il responsabile dell’abuso, ossia, in primis il destinatario dell’ordinanza di demolizione nella persona del “proprietario”, in virtù del suo diritto dominicale pieno ed esclusivo (cfr. art. 832 del codice civile: «Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico», un rapporto materiale diretto con la res), risultando il soggetto che ha il potere/dovere di rimuovere concretamente l’abuso, potere/dovere (di natura reale)[12] che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta: il soggetto passivo dell’ordine, senza operare (la norma) di alcun accertamento di una qualche responsabilità[13].

Viene chiarita la responsabilità in capo all’acquirente di un bene immobile, ove qualora nell’atto di trasferimento sia presente la dicitura di una sanatoria del bene in itinere, e, quindi, non ancora sanata, usando una diligenza media (accortezza e avvedutezza) avrebbe potuto verificare, mediante un tecnico, la sanabilità stessa, assumendo la consapevolezza della presenza del cit. abuso (non ancora sanato).

Sintesi

La sentenza esprime un orientamento secondo il quale la formazione tacita del silenzio assenso presuppone, quale condizione imprescindibile, non solo il decorso del tempo dalla presentazione della domanda senza che sia presa in esame e sia intervenuta risposta dall’Amministrazione, ma la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge, ossia degli elementi costitutivi della fattispecie di cui si deduce l’avvenuto perfezionamento, con la conseguenza che il silenzio – assenso non si forma nel caso in cui la fattispecie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista: nel caso trattato manca un elemento essenziale: la data di realizzo dell’intervento da sanare, non potendo operare, conseguentemente l’istituto del silenzio – assenso.

[1] Cons. Stato, sez. VI, 26 settembre 2022, n. 8264.

[2] Cons. Stato, Ad. plen., 11 ottobre 2023, n. 16. L’ordine di demolizione e l’atto di acquisizione al patrimonio comunale costituiscono due distinte sanzioni, che rappresentano la reazione dell’ordinamento al duplice illecito posto in essere da chi dapprima esegue un’opera abusiva e, poi, non adempie all’obbligo di demolirla, Corte cost., sentenze n. 140/2018; n. 427/1995; n. 345/1991.

[3] Il vizio risulta non invalidante, ove l’atto stesso abbia natura vincolata e l’irrilevanza del vizio sul suo contenuto dispositivo sia palese, Cons. Stato, sez. IV, 6 agosto 2019, n. 5588; sez. III, 3 agosto 2015, n. 3791.

[4] Nel caso di specie, il vizio rimane confinato all’interno del rapporto tra enti od organi dell’Amministrazione nelle cui attribuzioni rientra una determinata materia (cfr. Cass. civ., sez. un., 21 aprile 2016, n. 8062 e 21 luglio 1999, n. 488). All’opposto si configura un’ipotesi di incompetenza assoluta quando l’atto emesso concerna una materia del tutto estranea alla sfera degli interessi pubblici attribuiti alla cura dell’Amministrazione alla quale l’organo emittente appartiene, Cass. civ., sez. II, 5 novembre 2018, n. 28108; sez. I, 19 luglio 2012, n. 12555.

[5] Cons. Stato, sez. VI, 3 ottobre 2023, n. 8623; 18 ottobre 2022, n. 8846; sez. II, 17 marzo 2022, n. 1933.

[6] Cons. Stato, sez. II, 22 agosto 2024, n. 7216; sez. VI, 30 agosto 2022, n. 7543 e 24 novembre 2020, n. 7382.

[7] Cfr. TAR Marche, sez. II, 3 luglio 2024, n. 629.

[8] Cfr. Cons. Stato, sez. II, 22 novembre 2021, n. 7817; sez. VI, 26 marzo 2021, n. 2575.

[9] La fonte non ha ritenuto necessario l’accertamento con sentenza passata in giudicato della falsa rappresentazione dei fatti, ciò essendo indispensabile solo per il caso di «dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato», Cons. Stato, sez. II, 25 marzo 2024, n. 2832; sez. V, 27 giugno 2018, n. 3940.

[10] Cons. Stato, sez. III, 5 novembre 2024, n. 8797.

[11] Cons. Stato, Ad. plen., 17 ottobre 2017, n. 9; sez. II, 17 ottobre 2024, n. 8310. La non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’Amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte, Cons. Stato, Ad. plen., 17 ottobre 2017, n. 8.

[12] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 novembre 2024, n. 8798. L’abusività dell’opera è una connotazione di natura reale: segue l’immobile anche nei successivi trasferimenti del medesimo, con l’effetto che la demolizione è, di regola, atto dovuto e prescinde dall’attuale possesso del bene e dalla coincidenza del proprietario con il realizzatore dell’abuso medesimo, Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2023, n. 1327 e 1° giugno 2023, n. 5433. In questo senso, l’acquirente dell’immobile abusivo o del sedime su cui è stato realizzato succede in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi relativi al bene ceduto facenti capo al precedente proprietario, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria, sia dell’ingiunzione di demolizione successivamente impartita, pur essendo l’abuso commesso prima del passaggio di proprietà, Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 40.

[13] Cfr. Cons. Stato, sez. I, 23 settembre 2022, n. 1512; sez. VI, 21 luglio 2023, n. 7144 e 13 gennaio 2020, n. 300; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, sez. riunite, parere 16 febbraio 2023, n. 81.