La sez. III del Cons. Stato, con la sentenza 12 giugno 2025, n. 5088, dichiara inammissibile un ricorso contro la decisione dell’Amministrazione di non accogliere la richiesta di un privato di riesame di una propria determinazione (aggiudicazione): l’autotutela non è coercibile.

È principio consolidato l’inammissibilità del ricorso diretto ad impugnare un provvedimento recante diniego di autotutela relativamente ad un provvedimento amministrativo non impugnato nei termini[1], confermando che, in via generale, non sussiste un obbligo di riesame su istanza del privato volta a sollecitare l’autotutela, salvo eccezionali casi di “autotutela doverosa” per espressa disposizione di legge o per conclamate e rilevanti esigenze di equità e giustizia[2].

Fatti

Un’Azienda Socio-Sanitaria indice una procedura finalizzata all’affidamento in concessione del servizio di somministrazione di alimenti e bevande mediante distributori automatici presso i locali aziendali.

La seconda ditta non aggiudicataria, a distanza di sei mesi chiede la rettifica della graduatoria[3], avendo appurato un errore di calcolo commesso dalla Commissione di gara (fase endoprocedimentale), con conseguente avanzamento della posizione, risultando prima (bene giuridico: l’aggiudicazione della gara).

L’Amministrazione intimata nega l’invocato intervento in autotutela, essendo spirati i termini per ricorrere (effetto decadenza dall’azione) e in presenza di un servizio già avviato (peraltro, con un canone ben superiore rispetto a quello offerto in gara dalla parte ricorrente; motivo già ex se sufficiente per dimostrare l’assenza dell’interesse pubblico): l’esito risulta cristallizzato, in applicazione dei principi di certezza dell’azione amministrativa e di tutela del legittimo affidamento.

In prime cure, viene annullata la determina impugnata, ordinando alla stazione appaltante di procedere alla rettifica di calcolo, «con conseguente rimodulazione della graduatoria di gara e oneri connessi», donde l’appello fondato sul fatto che trattasi di un’istanza di autotutela e non di mera rettifica di errore materiale (con errore del TAR nell’accogliere il ricorso presentato oltre i termini).

Decisione

I giudici di Palazzo Spada dichiarano l’appello fondato con le seguenti motivazioni:

• la richiesta di “rettifica” utilizzata dall’istante, si risolve in una richiesta di autotutela amministrativa (provvedimento di secondo grado), ovverosia in una domanda di riesame con esito demolitorio (annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990), poiché la richiesta di rettifica del punteggio è stata proposta al dichiarato fine di ottenere il subentro nell’aggiudicazione e nel contratto (aspetto sollecitato già nell’istanza originaria, inquadrata come autotutela doverosa);
• la mera correzione di errori di calcolo non coincide con l’autotutela, coinvolgenti attività della PA non espressione di poteri autoritativi;
• l’autotutela è espressione di un potere eminentemente discrezionale e non coercibile, non sussistendo alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi, non essendo coercibile dall’esterno l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell’atto amministrativo mediante l’istituto del silenzio-rifiuto[4], eventualmente il privato può avanzare solo mere sollecitazioni o segnalazioni prive di valore giuridicamente cogente[5].

L’autotutela

La sentenza si allinea ai precedenti[6] secondo i quali la richiesta dell’esercizio dei poteri di autotutela non è, di per sé, in grado di generare, un obbligo giuridico di provvedere, il cui inadempimento possa legittimare l’attivazione delle tutele avverso i rifiuti, le inerzie o i silenzi antigiuridici.

Tale esegesi si allinea con:

• la testuale nella lettera dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 che prefigura l’iniziativa di annullamento dell’atto in termini di mera “possibilità”: un esercizio di un potere discrezionale;
• l’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche e della correlata regola di inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, non tempestivamente contestati.

L’autotutela nelle gare

In materia dei contratti pubblici le uniche ipotesi di “autotutela pubblicistica doverosa”, operanti a valle della stipula del contratto, nelle quali lo scioglimento del sinallagma è imposto dalla legge, sono quelle previste dagli artt. 122, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 e 88, comma 4 ter, del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159[7]; in tutti gli altri casi, in cui accade che un vizio della fase pubblicistica riaffiori dopo il perfezionamento del contratto, si riespande pertanto il potere dell’Amministrazione, tipicamente discrezionale, di valutare l’intervento in autotutela alle condizioni previste dall’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Il precipitato porta a ritenere che il concorrente non aggiudicatario che non abbia tempestivamente impugnato un atto lesivo non può essere rimesso surrettiziamente in termini, mediante il sollecito del potere di autotutela dell’Amministrazione e la successiva impugnazione dell’eventuale diniego; diversamente, con la richiesta di un intervento in autotutela si finirebbe per eludere il sistema dei termini decadenziali e l’esigenza di una celere definizione della lite, propria della normativa sulle gare pubbliche[8].

Correzioni di errori di calcolo

Volendo andare oltre (con un diverso orientamento), la correzione di un errore non corrisponde all’esercizio di un potere di autotutela decisoria da parte dell’Amministrazione (annullamento d’ufficio o revoca), quanto piuttosto una mera correzione di un errore materiale di cui è risultato affetto un precedente provvedimento amministrativo.

Si osserva che mediante l’attivazione di un procedimento di secondo grado si rimette in gioco l’assetto degli interessi delineato dalla precedente determinazione adottata, mediante nuove valutazioni in punto di legittimità dell’atto (ex art. 21-nonies, della legge n. 241/90), ovvero di opportunità e interesse (ex art. 21-quinquies, della legge n. 241/90), dovendosi rilevare come ciò non accada – invece – allorquando l’Amministrazione si avveda ex post di errori materiali che inficino propri provvedimenti che necessitino di una rettifica, in quanto l’azione amministrativa, in questo caso, non ha ad oggetto una rivalutazione sostanziale della sua pregressa determinazione ma solo l’eliminazione di un mero errore che affligge il provvedimento.

Nello specifico, la rettifica si distingue profondamente dall’annullamento d’ufficio e dalla revoca, non avendo natura di vero e proprio provvedimento di riesame e non essendo assoggettata alla disciplina di cui agli artt. 21-nonies e 21-quinquies della legge n. 241/1990, in quanto non riguarda atti affetti da vizi di merito o di legittimità e non presuppone alcuna valutazione, più o meno discrezionale, in ordine alla modifica del precedente operato della PA, avendo piuttosto natura doverosa, in luogo della discrezionalità insita nel potere di annullamento d’ufficio o di revoca, non comportando nessuna rivalutazione tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato[9].

(pubblicato, gruppodelfino.it, 16 giugno 2025)

[1] Cons. Stato, sez. IV, 7 febbraio 2011, n. 822; sez. III, 12 maggio 2011, n. 2842.

[2] Cons. Stato, sez. VI, 6 aprile 2022, n. 2564.

[3] La correzione di errori materiali in atti amministrativi è atto dovuto, TAR Lazio, Roma, sez. II, 3 marzo 2020, n. 1362; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 4 marzo 2021, n. 213.

[4] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 novembre 2020, n. 6809. Il potere di autotutela è incoercibile dall’esterno attraverso l’istituto del silenzio-inadempimento, ai sensi dell’art. 117 cpa, Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2015, n. 2237; sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4309; 7 luglio 2014, n. 3426; 24 settembre 2013, n. 4714; 22 gennaio 2013, n. 355; sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5199; sez. VI, 9 luglio 2013, n. 3634, salvo i casi normativamente stabiliti di autotutela doverosa e casi particolari legati ad esigenze conclamate di giustizia.

[5] Cons. Stato, sez. IV, 9 luglio 2020, n. 4405.

[6] Cons. Stato, sez. V, 24 settembre 2019, n. 6420. Cons. Stato, sez. IV, 27 marzo 2025, n. 2569, il potere di ritiro, su richiesta del privato, non impone alcun obbligo a carico della PA, avendo l’annullamento d’ufficio una natura ampiamente discrezionale che non può essere sindacata dal GA, risulta incoercibile dall’esterno mediante il silenzio – inadempimento, ex art. 117 cpa.

[7] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10, in relazione all’analoga disciplina prevista dall’art. 108, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016. La potestà di autotutela consente alla stazione appaltante di porre nel nulla l’intera procedura di gara qualora tale scelta si renda necessaria o anche solo opportuna a salvaguardia del superiore interesse pubblico, a fronte del quale l’aspettativa del concorrente allo scorrimento della graduatoria non può trovare accoglimento, ANAC, delibera n. 295 del 17 giugno 2024, Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 220, comma 1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 presentata da [OMISSIS ] – Lavori pubblici. Rinnovo dell’acquedotto … – Importo a base di gara: euro 1.281.552,05 – S.A. Comune di … – CIG: … – istanza presentata singolarmente. UPREC-PRE 0130-2024-L-PREC.

[8] Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2010, n. 2554.

[9] TAR Sicilia, Catania, sez. III, sentenza n. 1720/2025.