“La libertà è, nella filosofia, la ragione; nell'arte, l'ispirazione; nella politica, il diritto.”

Appunti sul potere di ordinanza sindacale di sgombero di un bene (privato) in grave stato di abbandono e malsano

Appunti sul potere di ordinanza sindacale di sgombero di un bene (privato) in grave stato di abbandono e malsano

Può accadere che vengano segnalate all’Amministrazione civica situazioni di grave degrado urbano, con l’occupazione (o meno) di beni fatiscenti, privi di ogni standard igienico – sanitario e di sicurezza, in evidente violazione delle specifiche prescrizioni edilizie per l’abitabilità, ovvero la dichiarazione di agibilità, funzionali alla fruibilità degli immobili per un determinato uso: «la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente, nonché la conformità dell’opera al progetto presentato e la sua agibilità sono attestati mediante segnalazione certificata», ex comma 1, dell’art. 24 del D.P.R. n. 380/2001.

Invero, il certificato di agibilità/segnalazione certificata dei locali attesta non solo la salubrità degli ambienti ma anche la conformità dell’opera realizzata rispetto al progetto approvato, avendo valutato l’intera situazione sotto molteplici profili e presupposti di conformità urbanistico-edilizia dei beni: in caso di accertata carenza di tali requisiti segue l’intervento sospensivo e/o inibitorio e/o sanzionatorio dell’Autorità civica[1].

La certificazione dell’agibilità delle costruzioni costituisce un’attestazione in ordine alla sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità e risparmio energetico degli edifici e degli impianti tecnologici in essi installati, alla stregua della normativa vigente, ben potendo l’Amministrazione, in via generale, verificare e controllare le attività edilizie e di cura del territorio svolgendo, da parte degli organi comunali competenti, ogni indagine utile al fine di effettuare una consapevole valutazione sulla sussistenza delle surriferite condizioni, soprattutto quando in un edificio siano state segnalate situazioni di degrado strutturale e pericolo per l’incolumità pubblica (dei residenti)[2].

Ne consegue che in sede di rilascio dei titoli abilitativi o di segnalazione certificata la presenza dei requisiti e dei presupposti cit. deve sussistere inizialmente e perdurare per regolarità sotto il profilo urbanistico – edilizio, con conseguente potere – dovere dell’Autorità amministrativa da una parte, nel dichiarare l’inagibilità dei beni ad uso abitativo, dall’altra, di inibire l’attività esercitata nei locali rispetto ai quali siano stati adottati provvedimenti repressivi che precludono in modo assoluto la prosecuzione dell’attività in uso[3].

Va detto per completezza espositiva, che è opportuno distinguere tra la mancanza dell’agibilità, e la mancanza del certificato/segnalazione di agibilità, che operano su piani diversi, sostanziale l’uno, e formale l’altro[4].

Una possibile ordinanza di sgombero si giustifica senz’altro, ai sensi dell’art. 222, del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, per la mancanza dei requisiti sostanziali prescritti dalle norme tecniche in materia di sicurezza, salubrità ed igiene, e prescinde dalla presenza o meno del certificato, che ha la funzione solo di attestare il possesso di tali requisiti, ma che, anche se presente, non è ostativo all’adozione di un’ordinanza di sgombero, secondo il quale «il rilascio del certificato di agibilità non impedisce l’esercizio del potere di dichiarazione di inagibilità di un edificio o di parte di esso ai sensi dell’articolo 222 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265», discendendo il corollario che il Comune può ordinare lo sgombero dell’abitazione qualora manchino i presupposti sostanziali di agibilità, indipendentemente dalla presenza o meno di un’eventuale certificazione[5].

A fronte di un accertamento, sia d’ufficio che su impulso del whistleblower (pure anonimo), da parte della Polizia Locale o dell’Ufficio tecnico della mancanza dei requisiti prescritti, vi è un obbligo di provvedere nell’immediato per rispondere ad una situazione contingibile ed urgente di pericolo, sia delle persone occupanti che dell’incolumità pubblica dei passanti (oltre a poter nuocere alla sicurezza urbana, ma non si intende andare oltre nell’analisi giuridica).

Deve sussistere una verifica di un organo tecnico in grado di dimostrare da una parte, l’assenza dei requisiti previsti dalla legge (una relazione probatoria che fa fede privilegiata fino a querela di falso, un c.d. verbale di sopralluogo), dall’altra, l’immediatezza del pericolo per le persone e la conseguente urgenza (non rinviabile) di un intervento tempestivo in grado di porre fine all’occupazione (nel testo dell’atto intimativo è indispensabile richiamare – nelle premesse – la presenza di un preventivo accertamento della situazione di fatto fondata su prove concrete e non su mere presunzioni, identificando il nesso causale[6].

Un potere di ordinanza, espressamente previsto dalla legge, una forma straordinaria di intervento extra ordinem finalizzato a salvaguardare interessi primari dei singoli o della collettività a fronte di situazioni di urgente necessità (in materie definite, generalmente ordine e sicurezza pubblica, nonché di sanità ed igiene pubblica) qualora si accerti che gli strumenti ordinari posti dall’ordinamento risultino insufficienti.

L’esercizio dei poteri extra ordinem deve necessariamente[7]:

  1. delimitarsi in un arco temporale prestabilito;
  2. possedere i caratteri non solo della “contingibilità[8], intesa come urgente necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza in casi di pericolo attuale od imminente, ma anche della “provvisorietà”, intesa nel duplice senso di imposizione di misure non definitive e di efficacia temporalmente limitata (anche se in certe condizioni è possibile estendere oltre i limiti temporali minimi)[9];
  3. collegamento diretto tra situazione immanenti[10] di pericolo ed esigenze di salvaguardia del bene protetto (la vita umana).

Si comprende, allora, che non è legittimo adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti, o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità.

Infatti, il potere di ordinanza sindacale presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione, ex art. 3 della Legge n. 241/1990, e in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale[11].

È, inoltre, ininfluente verificare nell’immediato le responsabilità di colui o coloro che hanno provocato l’evento dannoso, attesa la celerità che caratterizza e sostiene l’intervento urgente[12].

Inoltre, si ritiene illegittima l’ordinanza contingibile e urgente adottata dal Sindaco nella veste di ufficiale di governo per demolire balconi da tempo assentiti e costruiti, considerato che il relativo potere è esercitabile solo quando si tratti di affrontare situazioni, di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico, requisiti che non ricorrono quando il Comune può adottare rimedi di carattere ordinario nell’esercizio dei poteri di vigilanza sull’attività urbanistico – edilizia[13].

Va, quindi, affermato che il potere affidato all’ordinamento alla P.A. per sgombrare un bene occupato (indipendentemente dal titolo, anche non abusivo dell’occupazione) in stato di degrado e fatiscente, privo di ogni servizio e impianto tecnologico necessario per l’agibilità, è il potere di ordinanza.

Il D.Lgs. n. 267/2000 (c.d. TUEL) distingue tale potere sindacale su due distinti articoli:

  1. ARTICOLO 50 «Competenze del sindaco e del presidente della provincia», commi: « In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in relazione all’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche… 7 ter. Nelle materie di cui al comma 5, secondo periodo, i comuni possono adottare regolamenti ai sensi del presente testo unico».
  2. ARTICOLO 54 «Attribuzioni del sindaco nelle funzioni di competenza statale», commi: « Il sindaco, quale ufficiale del Governo, sovrintende: a) all’emanazione degli atti che gli sono attribuiti dalla legge e dai regolamenti in materia di ordine e sicurezza pubblica; b) allo svolgimento delle funzioni affidategli dalla legge in materia di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria; c) alla vigilanza su tutto quanto possa interessare la sicurezza e l’ordine pubblico, informandone preventivamente il prefetto… 4. Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione. 4-bis. I provvedimenti adottati ai sensi del comma 4 concernenti l’incolumità pubblica sono diretti a tutelare l’integrità fisica della popolazione, quelli concernenti la sicurezza urbana sono diretti a prevenire e contrastare l’insorgere di fenomeni criminosi o di illegalità, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, la tratta di persone, l’accattonaggio con impiego di minori e disabili, ovvero riguardano fenomeni di abusivismo, quale l’illecita occupazione di spazi pubblici, o di violenza, anche legati all’abuso di alcool o all’uso di sostanze stupefacenti… 7. Se l’ordinanza adottata ai sensi del comma 4 è rivolta a persone determinate e queste non ottemperano all’ordine impartito, il sindaco può provvedere d’ufficio a spese degli interessati, senza pregiudizio dell’azione penale per i reati in cui siano incorsi… 9. Al fine di assicurare l’attuazione dei provvedimenti adottati dai sindaci ai sensi del presente articolo, il prefetto, ove le ritenga necessarie, dispone, fermo restando quanto previsto dal secondo periodo del comma 4, le misure adeguate per assicurare il concorso delle Forze di polizia. Nell’ambito delle funzioni di cui al presente articolo, il prefetto può altresì disporre ispezioni per accertare il regolare svolgimento dei compiti affidati, nonché per l’acquisizione di dati e notizie interessanti altri servizi di carattere generale. 11. Nelle fattispecie di cui ai commi 1, 3 e 4, nel caso di inerzia del sindaco o del suo delegato nell’esercizio delle funzioni previste dal comma 10, il prefetto può intervenire con proprio provvedimento».

I due commi si distinguono per le diverse portate dell’esercizio del potere, uno all’interno delle facoltà attribuite al Sindaco, quale rappresentante della Comunità locale, l’altra con un evidente esigenza di uniformità e unità sotto il controllo dello Stato, mediante l’interposizione del Prefetto, quale Autorità territoriale del Governo.

Il potere attribuito al Sindaco, dagli artt. 50 e 54 cit., può essere utilizzato non solo a fronte di un pericolo reale, ma anche di una situazione di rischio potenziale, al fine di prevenire la probabilità che accada un evento dannoso, ovvero in chiave preventiva.

Va aggiunto, per ciò che interessa, che l’ordinanza con cui si intima ai soggetti occupanti di liberare il bene immobile in stato di degrado, comunemente denominato come di “sgombero”, non costituisce espressione di un unico potere amministrativo incardinato nel Sindaco, ma può essere la risultante di una pluralità eterogenea di previsioni normative, le quali attribuiscono questo potere all’Amministrazione per finalità diverse:

  • sia lo “sgombero” imposto ai sensi degli artt. 50 e 54 TUEL, per motivi contingibili ed urgenti;
  • sia quello intimato ai sensi dell’ 222, R.D. n. 1265/1934, per ragioni igienico sanitarie.

Prima di procedere è prioritario verificare la situazione di fatto mediante l’acquisizione istruttoria del verbale di accertamento:

  • il processo verbale di constatazione, redatto dagli altri organi di controllo, è assistito da fede privilegiata ai sensi dell’art. 2700 cod. civ., relativamente ai fatti attestati dal pubblico ufficiale come da lui compiuti o avvenuti in sua presenza o che abbia potuto conoscere senza alcun margine di apprezzamento o di percezione sensoriale, nonché quanto alla provenienza del documento dallo stesso pubblico ufficiale ed alle dichiarazioni a lui rese: per contestare tali fatti è, pertanto, necessaria la proposizione della querela di falso[14];
  • quanto al contenuto, principio generale resta quello della certificazione in verbale degli atti o fatti salienti ai fini della documentazione dell’attività amministrativa, rilevando che non tutti gli atti o fatti devono essere necessariamente documentati nel verbale, ma solo quelli che, secondo un criterio di ragionevole individuazione, assumono rilevanza proprio in relazione alle finalità cui l’attività di verbalizzazione è preposta[15].

Individuata “oggettivamente” la situazione di pericolo per gli occupanti del bene si dovrà provvedere tempestivamente redigendo l’ordinanza e, in relazione ai profili fattuali e ai soggetti coinvolti, procedere con l’intimazione: il richiamo all’art. 50 comma 5, e all’art. 222 del R.D. n. 1265/1934 può essere sufficiente per lo sgombero dell’immobile, osservando che, qualora il bene possa presuntivamente creare ulteriore pericolo per l’intera Comunità (edificio che insiste sulla via pubblica), appare utile richiamare anche il comma 4 dell’art. 54 TUEL.

Il provvedimento va costruito, pertanto, sotto il profilo redazionale dall’accertamento del verbale (ove si descrivono i fatti, da riportare nell’ordinanza, oltre ovviamente richiamare gli atti tecnici, sia della Polizia Locale che congiuntamente dell’Ufficio Tecnico, o di altri soggetti che hanno accertato il pericolo, ad es. vigili del fuoco, ispettori azienda sanitaria) e con il contestuale richiamo, quale fonte giustificativa del potere esercitato:

  • alla disciplina che regola il potere d’ordinanza contingibile e urgente del Sindaco, ex 50 e 54 D.Lgs. n. 267/2000, caso per caso;
  • la dichiarazione d’inagibilità, ai sensi dell’art. 24 del T. U. Edilizia, e il tutto al fine di ordinare – quale obiettivo ultimo – lo sgombero (o la demolizione) del fabbricato (ove accertata);
  • l’art. 222 del D. 27 luglio 1934, n. 1265. «Approvazione del testo unico delle leggi sanitarie» a mente del quale: «Il podestà, sentito l’ufficiale sanitario o su richiesta del medico provinciale, può dichiarare inabitabile una casa o parte di essa per ragioni igieniche e ordinarne lo sgombero».

La motivazione deve riportare le condizioni oggettive dell’urgenza e del pericolo non diversamente affrontabile o rinviabili: motivare nel “concreto” i requisiti della necessità e dell’urgenza, anche in termini di attualità.

Infatti, è illegittima un’ordinanza contingibile e urgente diretta a dichiarare l’inagibilità, a tutela dell’incolumità pubblica, di un fabbricato (a destinazione produttiva), considerato:

  • da un lato, che nella specie esisteva la possibilità di far fronte alla situazione di pericolo con i mezzi previsti in via ordinaria dall’ordinamento (mediante intervento sull’atto che aveva autorizzato l’esercizio dell’attività);
  • dall’altro, che – quanto a carenze protezionistiche riscontrate dall’Asl – il Comune era comunque tenuto ad individuare con chiarezza le deficienze riscontrate, tali da generare una situazione di pericolo[16].

Pare utile evidenziare che la norma dell’art. 222 R. D. n. 1265/1934, in forza del quale il Sindaco può dichiarare inabitabile una casa, o parte di essa, per ragioni igieniche e ordinarne lo sgombero, non è da considerarsi confinata ai soli edifici ab origine destinati all’uso abitativo, ma estesa a qualsiasi edificio o manufatto cui sia stata impressa quella destinazione, anche di fatto.

Va annotato che la previsione della possibilità di avvalersi di poteri tipicizzati, ancorché d’urgenza, come quelli di cui al citato art. 222 esclude, potrebbe di per sé ritenere aggiuntivo il ricorso ai poteri atipici e sussidiari del potere di ordinanza, disciplinati dall’art. 50 e 54 del D.Lgs. n. 267/2000[17].

A completamento degli orientamenti giurisprudenziali è stata ritenuta legittima l’ordinanza sindacale, ex art. 54 del D.Lgs. n. 267/2000, di sgombero di un capannone sulla base di rapporti:

  • della Polizia Municipale e di quelli presentati dai tecnici dell’Asl, in merito alle verifiche effettuate presso i locali di un complesso immobiliare, avente destinazione d’uso “produttiva”, concesso in locazione;
  • sui rilievi dei pareri tecnici del dirigente del servizio gestione attività edilizia di inagibilità/inabitabilità dell’immobile in questione.

L’approdo degli accertamenti e pareri tecnici in parola imponeva al Sindaco di ordinare, per gli evidenti motivi di pericolo per la sicurezza, l’igiene e la salute pubblica e privata, e a tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza urbana, l’immediata cessazione dell’utilizzo dei locali e lo sgombero dei medesimi, fino al permanere delle condizioni sopra rappresentate[18].

Al termine si può lecitamente sostenere che rientra nella competenza del Sindaco, e non del dirigente comunale, il provvedimento che ingiunge ad un soggetto – a tutela della pubblica e privata incolumità – l’immediata messa in sicurezza di un bene, l’esecuzione delle conseguenti opere di consolidamento e di ripristino delle parti interessate, ovvero – in relazione allo stato dei luoghi – lo sgombero immediato[19].

A margine altra diversa cosa, è l’autotutela possessoria di sgombero dei beni pubblici del patrimonio indisponibile occupati abusivamente al fine di recuperarne illegittimamente il possesso: l’esercizio della c.d. potestà d’autotutela “esecutiva”, è riservata esclusivamente ai beni rientranti nella nozione di beni pubblici, ex artt. 823 – 824 cod. civ.: il potere di ordinanza del Sindaco si rinviene quando l’immobile viene asservito ad un uso pubblico, in forza di un atto amministrativo che ne vincola la destinazione a un fine primario d’interesse generale: in assenza di tale destinazione, la P.A. è obbligata ad avvalersi dei mezzi ordinari concessi dall’ordinamento giuridico a tutela e difesa della proprietà e del possesso, al fine di recuperarne la disponibilità[20].

Qualora, infatti, il bene pubblico appartenga al patrimonio disponibile, l’Amministrazione è tenuta ad avvalersi dei mezzi ordinari di tutela previsti dal codice civile con l’obbligo di motivare, in modo specifico e articolato, le ragioni della scelta della sua pretesa[21].

[1] Cons. Stato, sez. III, 26 novembre 2018, n. 6661; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 24 settembre 2018, n. 1352.

[2] T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 10 gennaio 2012, n. 178.

[3] T.A.R. Campania, Napoli, 4 luglio 2018, n. 4448.

[4] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 18 gennaio 2011, n. 275.

[5] Cfr. T.A.R. Veneto, sez. II, 25 novembre 2016, n. 1299.

[6] La sussistenza del presupposto soggettivo inteso come riferibilità del bene interessato dal provvedimento ad un soggetto che ne abbia la disponibilità o che, comunque, si trovi in rapporto tale con la fonte del pericolo da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di emergenza, T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 11 dicembre 2018, n. 1612. Vedi, anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 17 ottobre 2018, n. 6051, in quanto per poter essere eseguita l’ordinanza deve dirigersi nei confronti dei privati che occupano i beni, ovvero per la realizzazione di lavori sui beni di cui sono proprietari e che rientrano nella loro disponibilità giuridica, ove possibile rimediare. Idem Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 1998, n. 156.

[7] T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20 novembre 2018, n. 6702; T.A.R. Umbria, Perugia, sez. I, 5 novembre 2018, n. 572.

[8] A differenza del passato, è sufficiente la “minaccia” di un grave pericolo in una chiave di lettura di tipo preventivo, senza cioè attendere che il danno si verifichi o il pericolo si attui: contingibilità e urgenza intesa nella sua attualità e imprevedibilità che non costituisce l’ordinaria conseguenza di fatti noti, ovvero esistenti da tempo e progressivamente aggravatesi, T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 10 dicembre 2018, n. 1194.

[9] L’eccezionalità dell’intervento postula il dovere di indicare un termine massimo di efficacia dell’ordinanza, e tale regola può venir derogata solo quando, per la peculiarità del caso concreto, la misura urgente presenti l’eccezionale attitudine a produrre conseguenze non provvisorie, T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 16 ottobre 2018, n. 526; Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 1998, n. 1128.

[10] Ossia, che deve essere immediatamente risolta, T.A.R. Veneto, sez. III, 6 luglio 2007, n. 2285.

[11] T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 18 gennaio 2019, n. 52.

[12] T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 gennaio 2019, n. 60.

[13] Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 2006, n. 1537.

[14] Cass. Civ., sez. V, ordinanza 18 gennaio 2019, n. 1354.

[15] Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2018, n. 4373.

[16] T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 25 ottobre 2007, n. 3263.

[17] T. A.R. Puglia, Bari, sez. III, 19 marzo 2014, n. 360.

[18] T.A.R. Toscana, sez. III, 2 maggio 2014, n. 670.

[19] Cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 15 ottobre 2012, n. 2006.

[20] T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 3 ottobre 2016, n. 2218.

[21] Cons. Stato, sez. VI, 30 settembre 2015, n. 4554.

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