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Potere di ordinanza del sindaco (per le immissioni moleste) a tutela della salute del singolo e della popolazione (no da coronavirus)

Potere di ordinanza del sindaco (per le immissioni moleste) a tutela della salute del singolo e della popolazione (no da coronavirus)

Il pronunciamento

La terza sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7484 del 2 novembre 2019, interviene per descrivere i poteri di ordinanza sindacale a tutela delle immissioni moleste prodotte da un’azienda agricola, anche con riferimento agli spazi di intervento e ai limiti territoriali del provvedimento atipico.

Il caso da risolvere

Il fatto, nella sua essenzialità, coinvolgeva un cittadino al quale era stata diagnosticata una malattia il cui aggravamento veniva imputato (a suo dire) dall’utilizzo di prodotti fito-sanitari da parte di un’azienda agricola adiacente alla propria abitazione.

L’ordinanza contingibile ed urgente

Il sindaco, interpellata l’Unità di igiene e sanità pubblica, riteneva necessario disporre misure restrittive dell’uso dei prodotti fito-sanitari nelle aree, adottando un’ordinanza che:

  • delimitava l’utilizzo dei prodotti a una certa distanza dall’abitazione del richiedente;
  • subordinava l’utilizzo degli stessi a una previa informazione preventiva al Comune;
  • stabiliva l’apposizione di cartelli con l’indicazione del formulato, del giorno e dell’ora del trattamento;
  • vietava l’accensione di fuochi, ad uso agricolo, a una certa distanza dall’abitazione del segnalante (come da parere reso dall’Autorità sanitaria).

Caratteri e profili del potere

L’ordinanza contingibile ed urgente con la quale è stato vietato l’utilizzo di qualsiasi formulazione contenente prodotti fitosanitari a distanza dall’abitazione del cittadino veniva impugnata ed in primo grado rigettato il ricorso.

In prime cure, i ricorrenti censuravano il potere sindacale intervenuto in una materia di competenza (concorrente) dello Stato e delle Regioni, ex art. 117 della Costituzione, e l’assenza di uno stato emergenziale.

Di converso, il giudice riteneva che:

  • il potere sindacale extra ordinem si rinveniva nella competenza del «sindaco ex art. 50 del T.U.E.L., all’emanazione di provvedimenti contingibili e d’urgenza a tutela di una emergenza locale ancorché circoscritta ad una sola persona»;
  • la situazione di emergenza poteva riferirsi anche ad un solo individuo;
  • l’assenza di termine finale di durata o di efficacia del provvedimento atipico non era motivo di illegittimità, come la sua mancata comunicazione di avvio del procedimento[1];
  • l’emanazione dell’ordinanza si fondava su un’attenta istruttoria tecnica e motivazionale, «giungendo ad un equilibrato contemperamento dei contrapposti interessi, salvaguardando il più ampiamente possibile quello agricolo-imprenditoriale… a fronte del preminente interesse pubblico alla tutela della salute».

In effetti, si ammetteva che:

  • la presenza del «requisito dell’urgenza ben può riferirsi al pericolo in sé considerato, non essendo necessario che la situazione pregiudizievole si sia verificata a ridosso dell’adozione dell’atto»[2];
  • la tutela veniva apprestata «al bene della salute, ovvero un bene “di rango costituzionale così alto che il legislatore – nel conferire al Sindaco il sopra descritto potere – non può che aver attribuito rilevanza anche alla salute del singolo»[3].

In sede di appello, i ricorrenti evidenziavano ulteriormente che:

  • non sarebbe configurabile alcuna emergenza sanitaria suscettibile di essere fronteggiata con un’ordinanza extra ordinem, in assenza di una situazione che possa dirsi eccezionale o imprevedibile;
  • l’ordinanza d’urgenza non poteva avere come destinatario due sole parti, quasi fosse la regolazione di una lite fra privati;
  • l’assenza di prova circa il nesso di causalità tra l’uso dei prodotti fitosanitari adottati (non ricompresi nell’elenco dei prodotti fitosanitari tossici o molto tossici) e la patologia sofferta dal cittadino (richiamando, altresì, le determinazioni del Ministero della Salute e l’Organizzazione Mondiale della Sanità sugli effetti dell’intolleranza, non certa, alle sostanze chimiche da parte dei singoli);
  • la mancanza del requisito della temporaneità/provvisorietà sarebbe l’elemento indefettibile delle ordinanze contingibili ed urgenti;
  • mancava, altresì, un’analisi sulle sostanze utilizzate.

L’esercizio del potere di ordinanza

Il giudice di seconde cure, nell’accogliere il ricorso, delinea i poteri di ordinanza, ex art. 50 del D.lgs. n. 267/2000, che attribuisce al Sindaco, quale rappresentante della comunità locale, il potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare «emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale».

L’analisi giuridica declina il potere:

  • eccezionale, di natura residuale, il cui «esercizio presuppone la necessità di provvedere in via d’urgenza con strumenti extra ordinem per far fronte a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l’incolumità pubblica, cui non si può provvedere con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento»[4].
  • eccezionalità”, della quale la «provvisorietà e la temporaneità» degli effetti del provvedimento costituiscono corollario[5];
  • caratterizzato, oltre dall’eccezionalità e la gravità del pericolo, dalla atipicità del potere derogatorio rispetto agli strumenti “ordinari”, la generalità degli interessi cui sono volti, quando i mezzi ordinari si palesino insufficienti ed inadeguati[6].

Il bene tutelato: la salute e non le liti vicinali

Riprese le generali coordinate del potere di ordinanza sindacale, viene esaminata la fattispecie concreta concludendo:

  • il bene tutelato, quello della salute, costituisce «un bene di rango costituzionale così alto che il legislatore – nel conferire al Sindaco il sopra descritto potere – non può che aver attribuito rilevanza anche alla salute del singolo»;
  • per emettersi un provvedimento extra ordinem a tutela della salute pubblica non deve necessariamente ricorrere una situazione di pericolo che involga l’intera collettività locale, potendo procedersi anche con riferimenti a casi singoli;
  • la risoluzione al caso singolo, tuttavia, non può essere affrontata con il potere di ordinanza atteso che l’eventuale situazione individuale da tutelare deve comunque trascendere i confini della lite privata ed essere connotata da gravità e urgenza così estrema da non essere fronteggiabile con gli ordinari strumenti di tutela giudiziaria, posto che, diversamente opinando, l’ordinanza diverrebbe strumento arbitrale, vieppiù privo delle garanzie del contraddittorio e di terzietà del giudicante che la giurisdizione ordinariamente offre;
  • si deve escludere che il sindaco «possa arrogarsi una funzione di risoluzione di ipotetiche liti o controversie tra privati, che invece è devoluta ad altre forme di tutela, segnatamente a quella civilistica, a pena dell’indebita interferenza dell’Amministrazione in una lite tra privati, priva di ogni rilevanza di interesse pubblico»[7].

Le azioni esperibili non extra ordinem

A questo punto si richiama un orientamento delle sez. Unite della Cass., n. 10186 del 15 ottobre 1998, riferite ad un caso di immissioni illecite, che distingue l’azione ex art. 844, «divieto di immissioni», cod. civ. e quella di responsabilità aquiliana per la lesione del diritto alla salute.

L’azione esperita dal proprietario del fondo danneggiato, per conseguire l’eliminazione delle cause di immissioni, rientra tra le azioni negatorie, di natura reale a tutela della proprietà, volte a far accertare in via definitiva l’illegittimità delle immissioni e ad ottenere il compimento delle modifiche strutturali del bene indispensabili per farle cessare[8]; nondimeno, l’azione inibitoria, ex art. 844 cod. civ., può essere esperita dal soggetto leso per conseguire la cessazione delle esalazioni nocive alla salute, salvo il cumulo con l’azione per la responsabilità aquiliana, prevista dall’art. 2043 cod. civ., nonché la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, ex art. 2058 cod. civ.

Il tutto per affermare che la situazione poteva essere risolta con uno strumento azionabile in via d’urgenza, ex art. 700 c.p.c., in astratto idoneo a garantire tutela del cittadino ammalato, rendendo per ciò l’ordinanza non rispettosa del paradigma normativo e dei principi costantemente affrontati dalla giurisprudenza che, come sopra ricordato, configurano l’ordinanza contingibile e urgente quale strumento eccezionale e residuale per i casi in cui non si può provvedere con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento o quando i mezzi ordinari si palesino insufficienti ed inadeguati[9].

L’emergenza coronavirus

La vicenda può essere estesa ai tempi attuali di emergenza epidemiologica da COVID-19, dove il territorio non è limitato al confine comunale ma copre la dimensione di una “pandemia[10], ossia l’intero pianeta, con inevitabile assenza del presupposto «di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale».

In presenza di un’emergenza che travalica il singolo territorio comunale la competenza – per ragioni di omogeneità e unità – appartiene agli organi dello Stato, ed in primis al Ministero della salute, con il potere di ordinanza, ex art. 32, «Funzioni di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria» della Legge n. 833/1978, «Istituzione del servizio sanitario nazionale», a fronte del quale «il Ministro della sanità può emettere ordinanze di carattere contingibile e urgente, in materia di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria, con efficacia estesa all’intero territorio nazionale o a parte di esso comprendente più regioni».

Un tanto, si comprende il chiarimento dall’art. 35 «Disposizioni in materia di ordinanze contingibili e urgenti» del Decreto – Legge 2 marzo 2020, n. 9, «Misure urgenti di sostegno per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19» quando afferma che «A seguito dell’adozione delle misure statali di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 non possono essere adottate e, ove adottate sono inefficaci, le ordinanze sindacali contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza predetta in contrasto con le misure statali».

La sanzione penale

A margine, per ciò che interessa, le misure statali di contenimento del coronavirus portano quale sanzione l’applicazione della disciplina dell’art. 650, «Inosservanza dei provvedimenti dell’autorità», c.p. secondo il quale «Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall’autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica o d’ordine pubblico o d’igiene, è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a euro 206».

Si tratta di una norma penale in bianco a carattere sussidiario, applicabile solo quando il fatto non sia previsto come reato da una specifica disposizione, ovvero allorché il provvedimento dell’Autorità rimasto inosservato sia munito di un proprio, specifico meccanismo di tutela[11].

Ai fini della configurabilità del reato è necessario che:

  • l’inosservanza riguardi un ordine specifico impartito, per ragioni di sicurezza o di ordine pubblico, o di igiene o di giustizia, a un soggetto determinato e che si risolva in una disposizione di tenore regolamentare data in via preventiva ad una generalità di soggetti, in occasione di eventi o circostanze tali da far ritenere necessario che proprio quel soggetto ponga in essere una certa condotta;
  • il provvedimento emesso per ragioni di giustizia, di sicurezza, di ordine pubblico, di igiene sia adottato nell’interesse della collettività e non di privati individui;
  • il giudice deve valutare se il provvedimento corrisponda effettivamente alla funzione legale tipica assegnatagli dall’ordinamento e se, per la sua formulazione, sia, in rapporto alla particolare situazione che si intende tutelare, eseguibile nei tempi e nelle modalità descritte[12].

[1] Invero, le situazioni legittimanti la deroga vanno esternate in motivazione dell’ordinanza per dimostrare che, nel caso concreto, la comunicazione potrebbe compromettere il soddisfacimento dell’interesse pubblico cui il provvedimento è rivolto, senza arrestarsi a generiche affermazioni di urgenza di provvedere, non supportare da elementi reali che dimostrino l’esigenza di celerità, Cons. Stato, sez. V, 9 febbraio 2001, n. 580.

[2] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 11 aprile 2009, n. 711; T.A.R., Lazio, Roma, sez. II, 8 maggio 2002, n. 4047; Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2001, n. 1904.

[3] Cons. Stato, sez. III, 14 novembre 2014, n. 5601.

[4] Cons. Stato, sez. V, 11 novembre 2017, n. 5239.

[5] Dunque, non è legittimo adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia “urgenza” di provvedere, cioè l’assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile a tutela della pubblica incolumità, Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3369.

[6] Cons. Stato, sez. VI, 13 giugno 2012, n. 3490. L’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgente s’incentra sulla sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento, e sulla provvisorietà e temporaneità degli effetti, nella proporzionalità del provvedimento, Con. Stato, sez. III, 29 maggio 2015, n. 2697 e sez. VI, 31 ottobre 2013, n. 5276.

[7] Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3369.

[8] Cass., sez. II, 23 marzo 1996, n. 2598 e 4 agosto 1995, n. 8602.

[9] Non diversamente fronteggiabili con gli strumenti ordinari offerti dall’ordinamento, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2019, n. 5199.

[10] L’Organizzazione mondiale della sanità dichiara il coronavirus pandemia, Ministero della salute, 11 marzo 2020.

[11] Cass. Pen., sez. III, 15 febbraio 2019, n. 25322; sez. I, 19 aprile 2016, n. 44126 e 25 ottobre 2005, n. 43398.

[12] Cass. Pen., sez. I, 6 marzo 2018, n. 29538.

8891626622

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