La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 2 aprile 2026 n. 2682 (estensore Fasano), chiarisce i confini della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sulle controversie concernenti atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici o di pubblici servizi, attratta a quella ordinaria quando viene meno l’esercizio del potere, ossia delle funzioni pubblicistiche.

In quei casi, si controverte di obblighi afferenti a diritti soggettivi (le relazioni sono alla pari), una pretesa di adempimento negoziale all’interno dell’attuazione delle condizioni stabilite nel contratto – concessione; siamo in presenza della mancanza di un esercizio di potere pubblicistico, implicante una valutazione comparativa di interessi privati e pubblici, contrapponendosi inesorabilmente alla permanenza di una posizione di potere in capo all’Amministrazione, tale da consentirle, più o meno, l’esercizio della discrezionalità: la giurisdizione va individuata in quella ordinaria.

Le autostrade

Sulla natura del gestore delle autostrade, va osservato che gli elementi costitutivi dell’“organismo di diritto pubblico”, dal quale possono desumersi vincoli in relazione all’applicazione della disciplina dell’evidenza pubblica, e di conseguenza della giurisdizione.

Gli elementi che lo distinguono possono essere dedotti in primis dalla personalità giuridica, ovvero dalla composizione pubblica maggioritaria dei soggetti, ma il discrimine si rinviene, non tanto dalla finalità di soddisfare specificatamente anche esigenze di interesse generale, ma del perseguire i propri obiettivi con “carattere non industriale o commerciale”, operando con metodo non economico, ovvero senza rischio d’impresa[1], difettando questo ultimo fine (il c.d. requisito “teleologico”)[2] non siamo in presenza dell’organismo di diritto pubblico: il soggetto, dunque, si comporta come un’impresa operante nel mercato e con logiche imprenditoriali, sopportando il correlativo rischio d’impresa.

Ne consegue che l’eventuale controversia in materia di aggiudicazioni di servizi del gestore e le eventuali controversie tra questi e il concessionario sull’esecuzione del servizio affidato sono devolute al giudice ordinario.

Pare giusto riferire che le concessioni autostradali sono un modo di gestione dei beni pubblici (ex secondo comma dell’art. 822, cc.; «le autostrade sono aree ad uso pubblico destinate alla circolazione dei pedoni, dei veicoli e degli animali», ex art. 2, comma 1 del d.lgs. n. 285/1992, c.d. Codice della strada), affidato a terzi (gestori) rispetto alla gestione diretta dello Stato, che deve sempre sottostare alla finalizzazione dell’interesse generale, cioè quello pubblico: il perseguimento del bene e del benessere collettivo[3].

La giurisdizione

Nelle controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a., è limitata alla fase procedimentale di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva; mentre le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto (con le precisazioni che seguono), sono soggette all’ordinario criterio di riparto, spettando al giudice ordinario la cognizione delle azioni risarcitorie fondate sulla responsabilità precontrattuale della parte privata derivante dalla mancata stipulazione del contratto, non implicando l’esercizio di poteri autoritativi dell’amministrazione.

Invero, nella disciplina codicistica sugli appalti pubblici si è fatta strada anche una terza fase, intermedia alle due tradizionalmente delineate dell’evidenza pubblica, e dell’esecuzione del contratto, quella collocata tra i due confini “esterni” dell’aggiudicazione e della stipula, con orientamenti diversi:

• una parte, la fase precontrattuale sia ancora attratta alla giurisdizione esclusiva del GA in quanto precedente la stipula del contratto[4];
• altra parte, esclude dal suo ambito di applicazione i comportamenti e gli atti che si collocano nella c.d. fase intermedia tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, reputando che, in tale fase, il riparto di giurisdizione vada effettuato[5], secondo la regola generale fissata dall’art. 7, comma 1 e 4, c.p.a. e attribuendo alla cognizione del giudice amministrativo soltanto le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi[6].

Il contrasto è stato composto[7], chiarendo che se la Pubblica Amministrazione revoca un’aggiudicazione non per motivi di interesse pubblico, ma come reazione a un presunto inadempimento dell’impresa, la controversia appartiene al giudice ordinario, in quanto non si contende circa l’esercizio di un potere autoritativo, ma sulla violazione di obblighi di correttezza e buona fede, tipici del diritto privato.

L’approdo porta a ritenere che la controversia relativa alla responsabilità della PA per il danno derivante dalla lesione dell’affidamento del privato nella correttezza dell’azione amministrativa, spetta al giudice ordinario, anche in relazione alla fase procedimentale – in cui la PA agisce secondo regole di rilievo pubblicistico – che intercorre tra l’aggiudicazione provvisoria, al termine della procedura di selezione della migliore offerta, e l’aggiudicazione definitiva, cui segue di regola il contratto, laddove a fondamento della domanda risarcitoria sia posta una responsabilità per violazione dei doveri di correttezza e buona fede, senza contestare la legittimità dell’esercizio della funzione pubblica, ma la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione, atteso che il presupposto della giurisdizione del giudice amministrativo, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, è sempre che la controversia inerisca ad una situazione di potere dell’amministrazione e che la “causa petendi” si radichi nelle modalità di esercizio del potere amministrativo[8].

In coerenza con l’orientamento, nei casi di “decadenza dall’aggiudicazione”, che siano adottati dalla PA dopo l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, sono soggette alla giurisdizione del giudice ordinario, al di là del nomen iuris prescelto, quelle fattispecie in cui il provvedimento di decadenza non sia riconducibile all’esercizio di un potere autoritativo, quanto piuttosto, alternativamente:

• all’atto dichiarativo dell’intervenuta risoluzione per inadempimento di un accordo concluso mediante esecuzione anticipata;
• ovvero, in difetto di quest’ultima, ad un sostanziale recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l’aggiudicazione, ipotesi nelle quali la condotta dell’ente pubblico rimane espressione di un potere di natura solo privatistica[9].

I poteri pubblici dopo la sottoscrizione del contratto

Giova evidenziare, per completezza espositiva, che quando si verifica il recesso della stazione appaltante per sopravvenuta informativa antimafia, atto estraneo alla sfera di diritto privato, esprimendo uno speciale potere pubblicistico che spetta alla stazione appaltante, le eventuali impugnative rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, anche nella fase esecutiva del contratto, esprimendo, come affermato, un potere di preminente provenienza pubblica finalizzato a scongiurare il rischio di intrattenere rapporti contrattuali con imprese legate alla criminalità organizzata: prevale l’interesse pubblicistico e non trovano applicazione le regole del diritto privato, sicché la giurisdizione a conoscere delle relative controversie appartiene al giudice amministrativo[10].

Appare evidente il meccanismo che impedisce la prosecuzione del rapporto contrattuale, l’interdittiva opera specificatamente con questa funzione interruttiva del contratto di appalto o di concessione, un limite posto da una fonte normativa, facendo in modo che le amministrazioni, senza alcun margine di discrezionalità «recedono dai contratti fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite» (ex comma 2 dell’art. 94, Effetti delle informazioni del prefetto, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159), con la precisazione, contenuta nel comma 4, dell’art. 92, Procedimento di rilascio delle informazioni antimafia, del cit. decreto che «la revoca e il recesso di cui al comma 3 si applicano anche quando gli elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa siano accertati successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all’autorizzazione del subcontratto»[11].

La giurisdizione appartiene al GA a fronte di un potere “negoziale” dovuto e vincolato direttamente dalla legge a fronte del giudizio di disvalore (espresso con l’interdittiva) dell’impresa con la quale è stato stipulato il contratto, salvo che essa non ritenga di esercitare il potere di cui all’art. 94, comma 3, decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, al ricorrere degli eccezionali presupposti previsti da tale disposizione: il recesso in corso di esecuzione del contratto  è atto dovuto unicamente in base al provvedimento interdittivo rispetto al quale la PA (ergo stazione appaltante) non può svolgere alcuna disamina in merito alla legittimità; né può attendere che tale verifica venga definitamente accertata dal giudice amministrativo, perché in tale caso verrebbero tradite le esigenze di celerità e di prevenzione che connotano l’adozione dell’interdittiva e soprattutto verrebbero meno gli effetti ex lege propri del provvedimento interdittivo[12].

Fatto

Un gestore di un servizio pubblico impugna il pronunciamento del primo grado, avverso il mancato adeguamento di una richiesta di recupero di somme derivanti dagli effetti economici generati dall’emergenza sanitaria da Covid – 19 disposto dall’Autorità di Regolazione, in senso diverso rispetto a quello dalla stessa autorizzato relativo al servizio autostradale, previsti nell’aggiornamento del piano economico finanziario della concessione approvata (considera la lesione avvenuta all’interno di un accordo pubblico – privato, con margini di discrezionalità della PA concedente, a cui corrisponde una situazione di lesione dell’interesse legittimo del concessionario).

Il TAR aveva dichiarato il ricorso inammissibile, declinando la giurisdizione a favore del giudice ordinario, atteso che la controversia atteneva a pretese di carattere patrimoniale (il cit. riconoscimento del ‘ristoro Covid’) aventi natura di diritti soggettivi nell’ambito della fase esecutiva del rapporto contrattuale tra il concedente e la società concessionaria, mancando l’esercizio di alcun potere autoritativo, risultando detta quantificazione vincolata alle previsioni convenzionali: si disputa nello specifico sul rispetto o meno della disciplina negoziale pattuita tra le parti.

Merito

L’appello viene rigettato con condanna alle spese, sulla base delle seguenti motivazioni (il GA enuclea l’evoluzione della disciplina su rapporto tariffario per escludere l’incidenza della PA sull’esecuzione del rapporto concessorio al di fuori delle condizioni ivi previste)[13]:

• il riparto di giurisdizione impone di valutare il petitum sostanziale, ossia l’intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest’ultima dal diritto positivo[14];
• la questione in discussione verte su pretese di carattere patrimoniale, ossia il riconoscimento del ristoro pandemico, avente natura di diritto soggettivo nell’ambito della fase esecutiva del rapporto contrattuale tra il concedente e la società concessionaria;
• Il MIT ha fornito all’Autorità di regolamentazione criteri per l’aggiornamento del rapporto concessorio relativamente alla quantificazione degli effetti economici da Covid – 19 per le annualità in giudizio, richiamando le pattuizioni convenzionali (c.d. base giuridica), secondo la metodologia già stabilita dalla cit. Autorità di regolamentazione;
• ne consegue che il potere amministrativo non è ravvisabile in linea di principio quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia sorto il vincolo contrattuale e siano in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto, salvo che l’Amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all’aggiudicazione, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio, o comunque nella fase esecutiva, mediante altri poteri riconosciuti dalla legge[15].

Fase esecutiva

In definitiva, nella fattispecie in esame, la verifica da parte del concedente in ordine alla corretta quantificazione del ‘ristoro Covid’ spettante all’appellante non implica l’esercizio di alcun potere autoritativo, risultando – detta quantificazione – vincolata alle previsioni convenzionali già disciplinate tra le parti (concedente e concessionario)[16], non potendo appartenere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il GA è privo di competenza sulle controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici o di pubblici servizi viene meno in quelle ipotesi in cui la materia del contendere si concentra su profili e pretese di natura patrimoniale, relative esclusivamente all’attuazione del rapporto contrattuale e concessorio, senza che venga in gioco l’esercizio di poteri riconducibili, anche indirettamente, alle funzioni pubblicistiche dell’Amministrazione[17].

Si conferma che:

• le controversie che attengono alla fase esecutiva del rapporto pubblica amministrazione – operatore economico spettano al giudice ordinario, essendo i poteri di vigilanza del primo inerenti alla sua posizione di parte (committente) al pari dell’esecutore (concessionario), all’interno delle clausole afferenti alla concessione sottoscritta, sicché la gestione funzionale ed economica attiene alla fase di esecuzione applicativa del contratto – concessione intercorso tra le parti;
• nella fase contrattuale, conseguente a quella pubblicistica di affidamento della concessione, concernente l’esecuzione del rapporto, la giurisdizione spetta al giudice ordinario quale giudice dei diritti e resta disciplinata dal codice civile[18].

Individuazione del TAR competente

È noto che l’articolo 17, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone «l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. L’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto», sicché con l’aggiudicazione si ha l’accettazione dell’offerta, diretta conseguenza della gara ma l’aggiudicazione non equivale al perfezionamento del vincolo contrattuale, vincolo che si perfeziona con la stipulazione del contratto, una volta disposta l’aggiudicazione e la successiva stipulazione del contratto ci troviamo in presenza di rapporti regolati dallo stesso.

Appurata la distinzione di giurisdizione in funzione della fase del rapporto, prima o dopo la gara (con i rimandi del periodo c.d. intermedio, riferito ut supra), pare utile rammentare il criterio di individuazione del giudice competente (sede) in relazione all’espletamento della gara (c.d. evidenza pubblica), ossia nel momento antecedente al sorgere del vincolo negoziale.

Ai fini dell’individuazione del tribunale amministrativo competente a conoscere del ricorso avverso gli atti di una procedura di evidenza pubblica, ivi compresi eventuali provvedimenti di esclusione, deve aversi riguardo al luogo di produzione degli effetti diretti cui è preordinato l’atto finale della procedura, ossia all’ambito territoriale di esplicazione dell’attività dell’impresa aggiudicataria conseguente all’emanazione dell’atto di aggiudicazione e alla stipula contrattuale, indipendentemente dalla sede della stazione appaltante, dal luogo di svolgimento delle operazioni di gara e/o dalla sede dei partecipanti alla gara[19].

[1] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2013, n. 570.

[2] Vedi, anche, Cass. civ., SS.UU., 28 marzo 2019, n. 8673 e 18 maggio 2022, n. 1482.

[3] LUCCA, Le concessioni autostradali e modelli di sviluppo, mauriziolucca.com, 18 agosto 2018.

[4] Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5; sez. V, 28 gennaio 2019, n. 697 e 23 febbraio 2015, n. 844; sez. III, 31 agosto 2016, n. 3755.

[5] Cass. civ., SS.UU., sentenza 29 aprile 2022, n. 13595.

[6] Cfr. anche Cass. civ., SS.UU., ordinanza 4 luglio 2017, n. 16419.

[7] A partire dalla pronuncia della Cass. civ., SS.UU., ordinanza 5 ottobre 2018, n. 24411.

[8] Cass. civ., SS.UU., 29 aprile 2022, n. 13595 e 24 gennaio 2023, n. 2175.

[9] TAR Campania, Napoli, sez. II, 9 aprile 2026, n. 2286.

[10] TAR, Sicilia, Catania, sez. V, sentenza n. 1057/2026 e CGARS, sez. giur., 1° aprile 2025, n. 251.

[11] In presenza dell’accertato pericolo di condizionamento dell’impresa da parte della criminalità organizzata (valutazione compiuta dal Prefetto, a monte), non residua in capo all’Ente committente (a valle) alcuna possibilità di sindacato nel merito dei presupposti che hanno indotto il Prefetto alla sua adozione, atteso che si tratta di provvedimento volto alla cura degli interessi di rilievo pubblico, il cui apprezzamento è riservato in via esclusiva all’Autorità di pubblica sicurezza e non può essere messo in discussione da parte dei soggetti che alla misura di interdittiva devono prestare osservanza, CGARS, sez. giur., 25 maggio 2023, n. 368.

[12] Cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. V, 4 febbraio 2025, n. 478.

[13] Vedi, art. 37 del DL n. 201/2011.

[14] Cass. civ., SS.UU., 31 gennaio 2005, n. 6743 e 28 giugno 2006, n. 14846.

[15] Cass. civ., SS.UU., 8 luglio 2019, n. 18267.

[16] Cfr. Cass. civ., SS.UU., 26 ottobre 2020, n. 23418 e 28 febbraio 2020, n. 5594.

[17] Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 3347/2025.

[18] CGARS sez. giur., 20 marzo 2020, n. 203. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non “tutte” le controversie relative a concessioni di pubblici servizi, ma solo quelle attinenti a materie in cui la PA agisce come autorità (Cass. civ., SS.UU. 7 gennaio 2014, n. 67); ciò sul rilievo che, anche nelle ipotesi in cui risulta, in particolari materie, normativamente attribuita al giudice amministrativo, la giurisdizione deve ritenersi non estesa ad ogni controversia in qualche modo concernente la materia devoluta alla relativa giurisdizione esclusiva, ma soltanto alle controversie che abbiano in concreto ad oggetto la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi, espressione di pubblici poteri (Cass. civ., SS.UU., 25 febbraio 2011, n. 46142). In altri termini, affinché il giudice amministrativo possa conoscere di diritti soggettivi è necessario che la controversia rientri in concreto nella giurisdizione esclusiva, la quale, tuttavia, non è configurabile quando non siano implicati poteri amministrativi, in mancanza dei quali non sono predicabili neppure interessi legittimi, Cass. civ., SS.UU., ordinanza 29 ottobre 2020, n. 23908.

[19] Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2026, n. 2722; sez. IV, 9 giugno 2015, n. 2828; sez. IV, 16 aprile 2014, n. 1917; sez. VI, 11 luglio 2012 n. 4105. Si è osservato che, con riferimento alla competenza per territorio, il criterio ordinario è quello della sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere oggetto della controversia. Tuttavia tale criterio non opera là dove gli effetti diretti del potere siano individuabili in un ambito diverso; in tal caso, la competenza è del tribunale nella cui circoscrizione tali effetti si verificano.