«Libero Pensatore» (è tempo di agire)

La sez. I Milano del T.A.R. Lombardia, con la sentenza 24 dicembre 2020 n. 2595, ammette l’affidamento diretto di beni (unità commerciali) in concessione, esclusi dall’applicazione integrale del Codice dei Contratti pubblici, ai sensi dell’articolo 4 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in quanto rientranti nella categoria dei contratti attivi e sottoposti solamente ai principi del cit. Codice.

La concessione delle unità commerciali veniva assegnata a seguito di una manifestazione di interesse di un privato alle condizioni previste (aumentata l’offerta di un euro del canone annuo) da un bando base di gara privo di partecipanti, in applicazione della disciplina contenuta nei regi decreti 18 novembre 1923, n. 2440, e 23 maggio 1924, n. 824 (preceduti da deliberazione giuntale), ove si consente l’affidamento diretto di beni demaniali, qualora la gara pubblica sia andata deserta.

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Affidamento diretto della concessione di un bene commerciale dopo una gara infruttuosa

Affidamento diretto della concessione di un bene commerciale dopo una gara infruttuosa

La sez. I Milano del T.A.R. Lombardia, con la sentenza 24 dicembre 2020 n. 2595, ammette l’affidamento diretto di beni (unità commerciali) in concessione, esclusi dall’applicazione integrale del Codice dei Contratti pubblici, ai sensi dell’articolo 4 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in quanto rientranti nella categoria dei contratti attivi e sottoposti solamente ai principi del cit. Codice.

La concessione delle unità commerciali veniva assegnata a seguito di una manifestazione di interesse di un privato alle condizioni previste (aumentata l’offerta di un euro del canone annuo) da un bando base di gara privo di partecipanti, in applicazione della disciplina contenuta nei regi decreti 18 novembre 1923, n. 2440, e 23 maggio 1924, n. 824 (preceduti da deliberazione giuntale), ove si consente l’affidamento diretto di beni demaniali, qualora la gara pubblica sia andata deserta.

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La sez. IV Catania del T.A.R. Sicilia, con la sentenza 3 febbraio 2020 n. 272, codifica un decalogo di condizione lesive (c.d. clausole immediatamente escludenti) della concorrenza, le quali possono essere demolite con l’immediata impugnazione del bando/avviso di gara.

L’operatore economico partecipava ad una procedura negoziata sul MEPA (Mercato elettronico della pubblica amministrazione) per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica “full risk” di sistemi, infrastrutture ed apparecchiature ICT (Information and Communications Technology), da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del D.lgs. n. 50/2016 («per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato»), venendo esclusa dalla Commissione tecnica (non da quella di gara) per la mancanza del possesso di una lettera di autorizzazione del fornitore della soluzione gestionale (richiesta nel capitolato d’oneri).

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Immediata impugnabilità del bando

Immediata impugnabilità del bando

La sez. IV Catania del T.A.R. Sicilia, con la sentenza 3 febbraio 2020 n. 272, codifica un decalogo di condizione lesive (c.d. clausole immediatamente escludenti) della concorrenza, le quali possono essere demolite con l’immediata impugnazione del bando/avviso di gara.

L’operatore economico partecipava ad una procedura negoziata sul MEPA (Mercato elettronico della pubblica amministrazione) per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica “full risk” di sistemi, infrastrutture ed apparecchiature ICT (Information and Communications Technology), da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del D.lgs. n. 50/2016 («per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato»), venendo esclusa dalla Commissione tecnica (non da quella di gara) per la mancanza del possesso di una lettera di autorizzazione del fornitore della soluzione gestionale (richiesta nel capitolato d’oneri).

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Il T.A.R. Lombardia, sez. IV Milano, con la sentenza 7 ottobre 2019, n. 2106 conferma l’esigenza cogente, di matrice comunitaria, di procedere agli affidamenti in concessione di beni pubblici di rilevanza economica[1] solo a seguito di un procedimento ad evidenza pubblica, ammettendo un “diritto di prelazione” in capo al precedente gestore, in relazione all’interesse dell’affidatario uscente di continuare un’attività (didattica) di rilevanza pubblica (ex art. 33 Cost., rientrante nei c.d. diritti di libertà, con il connesso principio pluralistico della libertà di scuola)[2].

Il fatto, nella sua essenzialità, vede il ricorso del recedente affidatario (impresa sociale) avverso un bando per l’assegnazione in concessione d’uso di una unità immobiliare (c.d. valorizzazione immobiliare, ex art. 58 del D.L. n. 112/200), ubicata in un edificio comunale, per attività scolastiche nel quale non si ammetteva un diritto di rinnovo a favore del ricorrente (utilizzatore per il medesimo scopo nei precedenti dodici anni, sulla base di una concessione amministrativa) ma un diritto di prelazione.

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Concessionario uscente, diritto di prelazione e clausole concorsuali nell’affidamento di beni pubblici

Concessionario uscente, diritto di prelazione e clausole concorsuali nell’affidamento di beni pubblici

Il T.A.R. Lombardia, sez. IV Milano, con la sentenza 7 ottobre 2019, n. 2106 conferma l’esigenza cogente, di matrice comunitaria, di procedere agli affidamenti in concessione di beni pubblici di rilevanza economica[1] solo a seguito di un procedimento ad evidenza pubblica, ammettendo un “diritto di prelazione” in capo al precedente gestore, in relazione all’interesse dell’affidatario uscente di continuare un’attività (didattica) di rilevanza pubblica (ex art. 33 Cost., rientrante nei c.d. diritti di libertà, con il connesso principio pluralistico della libertà di scuola)[2].

Il fatto, nella sua essenzialità, vede il ricorso del recedente affidatario (impresa sociale) avverso un bando per l’assegnazione in concessione d’uso di una unità immobiliare (c.d. valorizzazione immobiliare, ex art. 58 del D.L. n. 112/200), ubicata in un edificio comunale, per attività scolastiche nel quale non si ammetteva un diritto di rinnovo a favore del ricorrente (utilizzatore per il medesimo scopo nei precedenti dodici anni, sulla base di una concessione amministrativa) ma un diritto di prelazione.

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La seconda sez. Salerno del T.A.R. Campania, con la sentenza n. 406 del 18 marzo 2019, interviene nel definire la procedura per individuare l’esperto in “Legislazione Beni Culturali”, a seguito di avviso pubblico su presentazione di appositi titoli professionali ed anche preferenziali, quali quelli riferiti alle materie dei beni culturali, ambientali e paesaggistici o con esperienza (per non meno di tre anni e nelle stesse materie) in ambito della Pubblica Amministrazione.

La nomina, a seguito di accesso agli atti, sarebbe ritenuta illegittima dal ricorrente per i seguenti motivi:

  • veniva effettuata senza la benché minima comparazione tra le varie candidature pervenute (nel numero di cinque);
  • mancava una motivazione sulle ragioni della scelta, non potendo ritenere ammissibile la sua elisione anche se riferita a nomine di componenti onorari;
  • l’avviso pubblico finalizzato al solo scopo di «manifestare la disponibilità all’assunzione della nomina, il possesso dei requisiti, non essendo stata posta in essere alcuna procedura concorsuale, para-concorsuale, gara d’appalto o di graduatoria, attribuzione di punteggi o altre classificazioni di merito», non poteva assorbire – in termini di discrezionalità assoluta – l’onere, gravante sulla P.A., di dare contezza della scelta, in concreto effettuata, ove si considera che la disciplina interna richiamava l’obbligo di una “procedura ad evidenza pubblica”;
  • il professionista individuato non avrebbe avuto i titoli richiesti, né l’esperienza maturata nelle materie della selezione, ergo «un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia» (ex 148, comma 2 del D.Lgs. n. 42/2004, ove si stabilisce che «Le commissioni sono composte da soggetti con particolare, pluriennale e qualificata esperienza nella tutela del paesaggio»).

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Nomina dell’esperto nella Commissione locale per il Paesaggio: motivazione e comparazione dei candidati

Nomina dell’esperto nella Commissione locale per il Paesaggio: motivazione e comparazione dei candidati

La seconda sez. Salerno del T.A.R. Campania, con la sentenza n. 406 del 18 marzo 2019, interviene nel definire la procedura per individuare l’esperto in “Legislazione Beni Culturali”, a seguito di avviso pubblico su presentazione di appositi titoli professionali ed anche preferenziali, quali quelli riferiti alle materie dei beni culturali, ambientali e paesaggistici o con esperienza (per non meno di tre anni e nelle stesse materie) in ambito della Pubblica Amministrazione.

La nomina, a seguito di accesso agli atti, sarebbe ritenuta illegittima dal ricorrente per i seguenti motivi:

  • veniva effettuata senza la benché minima comparazione tra le varie candidature pervenute (nel numero di cinque);
  • mancava una motivazione sulle ragioni della scelta, non potendo ritenere ammissibile la sua elisione anche se riferita a nomine di componenti onorari;
  • l’avviso pubblico finalizzato al solo scopo di «manifestare la disponibilità all’assunzione della nomina, il possesso dei requisiti, non essendo stata posta in essere alcuna procedura concorsuale, para-concorsuale, gara d’appalto o di graduatoria, attribuzione di punteggi o altre classificazioni di merito», non poteva assorbire – in termini di discrezionalità assoluta – l’onere, gravante sulla P.A., di dare contezza della scelta, in concreto effettuata, ove si considera che la disciplina interna richiamava l’obbligo di una “procedura ad evidenza pubblica”;
  • il professionista individuato non avrebbe avuto i titoli richiesti, né l’esperienza maturata nelle materie della selezione, ergo «un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia» (ex 148, comma 2 del D.Lgs. n. 42/2004, ove si stabilisce che «Le commissioni sono composte da soggetti con particolare, pluriennale e qualificata esperienza nella tutela del paesaggio»).

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La “trasparenza” dell’attività della pubblica amministrazione costituisce un principio immanente nell’ordinamento giuridico, è inserita (sotto il profilo legislativo) tra i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i “diritti sociali e civili” che devono essere assicurati in tutto il territorio nazionale, viene intesa come accessibilità totale (on line) ad una serie di informazioni relative all’organizzazione gestionale e delle risorse pubbliche, rappresenta una manifestazione di compiuta “pubblicità” in tema di appalti pubblici, il tutto allo scopo di favorire un diffuso controllo da parte dei cittadini e contrastare il fenomeno della “corruzione”.

 Si potrebbe affermare (nella contrattualistica pubblica) che il perseguimento dell’interesse pubblico (ex art.97 Cost.) non può avvenire se non attraverso procedure rispettose della “trasparenza”, in grado di garantire la “par condicio” e la “concorrenza”, profili sostanziali coincidenti con il concetto comunitario di “pubblicità” e “apertura al mercato”, in evidente distonia con procedure negoziate e dirette (ex trattativa privata), incapaci di accertare una reale ed effettiva “comparazione” tra più offerenti.

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La scelta del contraente deve avvenire con procedure trasparenti

La “trasparenza” dell’attività della pubblica amministrazione costituisce un principio immanente nell’ordinamento giuridico, è inserita (sotto il profilo legislativo) tra i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i “diritti sociali e civili” che devono essere assicurati in tutto il territorio nazionale, viene intesa come accessibilità totale (on line) ad una serie di informazioni relative all’organizzazione gestionale e delle risorse pubbliche, rappresenta una manifestazione di compiuta “pubblicità” in tema di appalti pubblici, il tutto allo scopo di favorire un diffuso controllo da parte dei cittadini e contrastare il fenomeno della “corruzione”.

 Si potrebbe affermare (nella contrattualistica pubblica) che il perseguimento dell’interesse pubblico (ex art.97 Cost.) non può avvenire se non attraverso procedure rispettose della “trasparenza”, in grado di garantire la “par condicio” e la “concorrenza”, profili sostanziali coincidenti con il concetto comunitario di “pubblicità” e “apertura al mercato”, in evidente distonia con procedure negoziate e dirette (ex trattativa privata), incapaci di accertare una reale ed effettiva “comparazione” tra più offerenti.

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