Maurizio Lucca

«Libero Pensatore» (è tempo di agire)
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La quinta sez. del Cons. Stato, con la sentenza n. 2426 del 15 aprile 2020 interviene per chiarire i confini della trasparenza nelle procedure di gara al fine di evitare l’alterazione della concorrenza attraverso la presentazione di più offerte imputabili ad un unico centro decisionale, violando, altresì, i principi in tema di par condicio e segretezza delle offerte.

La questione, nella sua essenzialità, è riferita ad un bando di gara per un accordo quadro riferito all’affidamento di servizi, dove un operatore economico (cooperativa) partecipava alla gara dichiarando di non trovarsi in situazione di controllo rispetto ad altri concorrenti, o tale da comportare che le offerte fossero imputabili ad un «unico centro decisionale», ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del D.lgs. n. 50 del 2016 («l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale»).

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Unico centro decisionale: alterazione della trasparenza e della concorrenza

Unico centro decisionale: alterazione della trasparenza e della concorrenza

La quinta sez. del Cons. Stato, con la sentenza n. 2426 del 15 aprile 2020 interviene per chiarire i confini della trasparenza nelle procedure di gara al fine di evitare l’alterazione della concorrenza attraverso la presentazione di più offerte imputabili ad un unico centro decisionale, violando, altresì, i principi in tema di par condicio e segretezza delle offerte.

La questione, nella sua essenzialità, è riferita ad un bando di gara per un accordo quadro riferito all’affidamento di servizi, dove un operatore economico (cooperativa) partecipava alla gara dichiarando di non trovarsi in situazione di controllo rispetto ad altri concorrenti, o tale da comportare che le offerte fossero imputabili ad un «unico centro decisionale», ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del D.lgs. n. 50 del 2016 («l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale»).

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La prima sez. Brescia del T.A.R. Lombardia, con la sentenza n. 45 del 20 gennaio 2020, definisce le modalità per la concessione del servizio di gestione bar – ministore (idem per la concessione di spazi per macchine distributrici di alimenti e bevande) distinguendolo dalla mera locazione dello spazio adibito al servizio.

I motivi del ricorso:

  • assenza dei requisiti di idoneità professionale (iscrizione nel Registro delle Imprese per attività inerenti l’oggetto dell’appalto)[1];
  • attività prevalente e principale dell’aggiudicataria sarebbe quella inerente il servizio di vigilanza privata non armata, di guardiania, portierato e sorveglianza, con una parte residuale nell’attività di somministrazione alimenti e bevande, gestione bar, rivendita riviste e giornali;
  • costo medio del personale significativamente inferiore rispetto a quello indicato dalle tabelle ministeriali di riferimento.

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Affidamento in concessione di spazio per la distribuzione di coffe

Affidamento in concessione di spazio per la distribuzione di coffe

La prima sez. Brescia del T.A.R. Lombardia, con la sentenza n. 45 del 20 gennaio 2020, definisce le modalità per la concessione del servizio di gestione bar – ministore (idem per la concessione di spazi per macchine distributrici di alimenti e bevande) distinguendolo dalla mera locazione dello spazio adibito al servizio.

I motivi del ricorso:

  • assenza dei requisiti di idoneità professionale (iscrizione nel Registro delle Imprese per attività inerenti l’oggetto dell’appalto)[1];
  • attività prevalente e principale dell’aggiudicataria sarebbe quella inerente il servizio di vigilanza privata non armata, di guardiania, portierato e sorveglianza, con una parte residuale nell’attività di somministrazione alimenti e bevande, gestione bar, rivendita riviste e giornali;
  • costo medio del personale significativamente inferiore rispetto a quello indicato dalle tabelle ministeriali di riferimento.

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La sez. II Palermo del T.A.R. Sicilia, con la sentenza 14 febbraio 2020, n. 359, conferma l’immutabilità dell’offerta non potendo ammettere che il “soccorso istruttorio” ne contamini la sua genuinità: la regolarizzazione, a salvaguardia del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale, non può giungere a sostituire l’offerta originaria.

Giova premettere che il soccorso istruttorio è finalizzato ad evitare che irregolarità ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, a discapito anche della stessa stazione appaltante che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili, senza alcuna alterazione alla completezza e conformità dell’offerta tecnica rispetto alla proposta della stazione appaltante.

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Immutabilità dell’offerta: niente soccorso istruttorio

Immutabilità dell’offerta: niente soccorso istruttorio

La sez. II Palermo del T.A.R. Sicilia, con la sentenza 14 febbraio 2020, n. 359, conferma l’immutabilità dell’offerta non potendo ammettere che il “soccorso istruttorio” ne contamini la sua genuinità: la regolarizzazione, a salvaguardia del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale, non può giungere a sostituire l’offerta originaria.

Giova premettere che il soccorso istruttorio è finalizzato ad evitare che irregolarità ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, a discapito anche della stessa stazione appaltante che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili, senza alcuna alterazione alla completezza e conformità dell’offerta tecnica rispetto alla proposta della stazione appaltante.

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La sez. IV Catania del T.A.R. Sicilia, con la sentenza 3 febbraio 2020 n. 272, codifica un decalogo di condizione lesive (c.d. clausole immediatamente escludenti) della concorrenza, le quali possono essere demolite con l’immediata impugnazione del bando/avviso di gara.

L’operatore economico partecipava ad una procedura negoziata sul MEPA (Mercato elettronico della pubblica amministrazione) per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica “full risk” di sistemi, infrastrutture ed apparecchiature ICT (Information and Communications Technology), da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del D.lgs. n. 50/2016 («per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato»), venendo esclusa dalla Commissione tecnica (non da quella di gara) per la mancanza del possesso di una lettera di autorizzazione del fornitore della soluzione gestionale (richiesta nel capitolato d’oneri).

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Immediata impugnabilità del bando

Immediata impugnabilità del bando

La sez. IV Catania del T.A.R. Sicilia, con la sentenza 3 febbraio 2020 n. 272, codifica un decalogo di condizione lesive (c.d. clausole immediatamente escludenti) della concorrenza, le quali possono essere demolite con l’immediata impugnazione del bando/avviso di gara.

L’operatore economico partecipava ad una procedura negoziata sul MEPA (Mercato elettronico della pubblica amministrazione) per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica “full risk” di sistemi, infrastrutture ed apparecchiature ICT (Information and Communications Technology), da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del D.lgs. n. 50/2016 («per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato»), venendo esclusa dalla Commissione tecnica (non da quella di gara) per la mancanza del possesso di una lettera di autorizzazione del fornitore della soluzione gestionale (richiesta nel capitolato d’oneri).

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La sez. controllo Liguria della Corte Conti, con la deliberazione 23 dicembre 2019 n. 122, interviene per riaffermare che non sono dovuti gli incentivi per le funzioni tecniche al di fuori delle previsioni di cui all’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, ovvero in caso opere a scomputo, concessioni, partenariato pubblico privato (PPP).

La Corte giunge a tali conclusioni a seguito di un quesito riferito:

  • alla possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di stipula – tra il Comune ed un soggetto privato – di un atto unilaterale d’obbligo per la realizzazione di opere pubbliche a scomputo, ai sensi dell’art. 16, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia), imponendo al privato il versamento di oneri per retribuire le prestazioni professionali del RUP;
  • nel caso in cui l’accollo dell’onere a carico del privato sia legittimo se, in relazione a tali opere pubbliche a scomputo, non inserite nel piano triennale delle opere pubbliche e da realizzarsi senza espletamento di alcuna procedura di gara, possa essere riconosciuto al RUP l’incentivo.

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No agli incentivi tecnici al di fuori degli appalti

No agli incentivi tecnici al di fuori degli appalti

La sez. controllo Liguria della Corte Conti, con la deliberazione 23 dicembre 2019 n. 122, interviene per riaffermare che non sono dovuti gli incentivi per le funzioni tecniche al di fuori delle previsioni di cui all’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, ovvero in caso opere a scomputo, concessioni, partenariato pubblico privato (PPP).

La Corte giunge a tali conclusioni a seguito di un quesito riferito:

  • alla possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di stipula – tra il Comune ed un soggetto privato – di un atto unilaterale d’obbligo per la realizzazione di opere pubbliche a scomputo, ai sensi dell’art. 16, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia), imponendo al privato il versamento di oneri per retribuire le prestazioni professionali del RUP;
  • nel caso in cui l’accollo dell’onere a carico del privato sia legittimo se, in relazione a tali opere pubbliche a scomputo, non inserite nel piano triennale delle opere pubbliche e da realizzarsi senza espletamento di alcuna procedura di gara, possa essere riconosciuto al RUP l’incentivo.

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La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza 17 gennaio 2020 n. 429, chiarisce i limiti (disapplicazione) di una norma del regolamento edilizio nel caso di sostituzione di alberi preesistenti con altri dello stesso tipo, statuendo l’illegittimità dell’ordine di abbattimento (anche per incompetenza funzionale).

In linea generale, l’istituto della disapplicazione di norme regolamentari si applica in virtù del principio della graduazione della forza delle diverse fonti normative, tutte astrattamente applicabili, e presuppone che il precetto contenuto in una norma si ponga in contrasto diretto con quello contenuto in altra fonte di grado superiore: un’effettiva antinomia tra fonti rispetto alla posizione della regola iuris che costituisce il parametro di valutazione della legittimità del provvedimento amministrativo[1].

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DIA, trasformazione urbana e (ri)piantumazioni arboree (morte)

DIA, trasformazione urbana e (ri)piantumazioni arboree (morte)

La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza 17 gennaio 2020 n. 429, chiarisce i limiti (disapplicazione) di una norma del regolamento edilizio nel caso di sostituzione di alberi preesistenti con altri dello stesso tipo, statuendo l’illegittimità dell’ordine di abbattimento (anche per incompetenza funzionale).

In linea generale, l’istituto della disapplicazione di norme regolamentari si applica in virtù del principio della graduazione della forza delle diverse fonti normative, tutte astrattamente applicabili, e presuppone che il precetto contenuto in una norma si ponga in contrasto diretto con quello contenuto in altra fonte di grado superiore: un’effettiva antinomia tra fonti rispetto alla posizione della regola iuris che costituisce il parametro di valutazione della legittimità del provvedimento amministrativo[1].

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