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La tracciabilità dell’erogazione di contributi in epoca COVID-19

La tracciabilità dell’erogazione di contributi in epoca COVID-19

Il Presidente ANAC, con il comunicato del 9 aprile 2020[1], in risposta alle richieste pervenute precisa che non sono soggetti alla tracciabilità dei flussi finanziari le erogazioni di cui all’articolo 2, comma 4 dell’Ordinanza del Capo del Dipartimento della Protezione Civile n. 658 del 29 marzo 2020, ovvero:

  • di buoni spesa utilizzabili per l’acquisto di generi alimentari presso gli esercizi commerciali contenuti nell’elenco pubblicato da ciascun comune nel proprio sito istituzionale;
  • di generi alimentari o prodotti di prima necessità.

Giova rammentare che si tratta di misure urgenti di solidarietà alimentare, che possono essere integrate da eventuali donazioni private, il cui scopo è quello di rispondere ad esigenze primarie di vita attraverso l’acquisto e per la distribuzione dei beni «tra i nuclei familiari più esposti agli effetti economici derivanti dall’emergenza epidemiologica da virus Covid-19 e tra quelli in stato di bisogno, per soddisfare le necessità più urgenti ed essenziali con priorità per quelli non già assegnatari di sostegno pubblico».

La lettura della disposizione porta a pensare che i beneficiari siano quei soggetti che a seguito dell’emergenza e del conseguente lockdown hanno perso la capacità economica, ovvero quale misura di sostegno per coloro che – in assenza del Covid-19 – non avrebbero avuto alcun bisogno di un aiuto nei termini indicati.

Un tanto è giustificato dalla considerazione che le priorità, ossia la graduazione dei beneficiari in funzione della determinazione di criteri di attribuzione, è l’assenza di assegnazione di altri contributi pubblici.

La ratio condivisibile è quella di erogare delle prestazioni di prima necessità a due distinte categorie di nuclei famigliari:

  • i più esposti agli effetti economici, ovvero che hanno visto diminuire le entrate economiche, e risultano senza ammortizzatori sociali o misure equivalenti;
  • in stato di bisogno a seguito della situazione emergenziale, quali la perdita di un sostegno non necessariamente economico.

Pare giusto osservare che l’assegnazione dei buoni spesa per generi alimentari “Emergenza Covid -19” non può essere limitata ai soli nuclei familiari dei residenti nei Comuni interessati, poiché questo requisito avrebbe l’effetto di discriminare i potenziali beneficiari (senza fissa dimora) individuabili senza dubbio come soggetti in evidente stato di altissima fragilità sociale, consentendo l’accesso ai cittadini non residenti anagraficamente[2].

In quest’ultimo caso, lo stato di necessità evidentemente non è collegato alla perdita di un’occupazione o la chiusura di un’attività, quanto il venir meno con la chiusura o la loro riduzione di una rete solidaristica o di una serie di servizi alla persona (quali ad esempio, mense o cucine popolari).

I criteri di attribuzione avrebbero dovuto rispondere non tanto a criteri di capacità contributiva, in relazione a parametri reddituali, quanto a situazioni contingenti di temporanea necessità collegata alla durata della chiusura, nel senso che aiutando la ripresa, ovvero, evitando il fallimento, si assicura la sostenibilità del sistema economico retto dalle attività produttive e dai servizi in mancanza dei quali il Paese è destinato al default.

Deve essere sottolineato che con riferimento specifico ai contributi pubblici è stato anche affermato che «in ogni operazione di finanziamento non è intellegibile solo un interesse del beneficiario ma anche quello dell’organismo che lo elargisce il quale, a sua volta, altro non è se non il portatore degli interessi, dei fini e degli obbiettivi del superiore livello politico istituzionale; logico corollario è che le disposizioni attributive di finanziamento devono essere interpretate in modo rigoroso e quanto più conformemente con gli obbiettivi avuti di mira dal normatore»: la cura (#CuraItalia) e la ripresa (#Lafase2)[3].

In effetti, l’esigenza di fronteggiare nell’immediato l’emergenza giustifica:

  • l’erogazione sulla base di non definite attività istruttorie di individuazione della platea dei beneficiari, a cura dell’«Ufficio dei servizi sociali di ciascun Comune»;
  • l’acquisizione dei buoni o generi alimentari, in deroga al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Tali erogazioni dichiara l’ANAC «non sono assoggettate all’obbligo di acquisizione del CIG, né ai fini della tracciabilità, né ai fini dell’assolvimento degli obblighi comunicativi in favore dell’Autorità».

A sostenere l’indissolubilità del pronunciamento con le indicazioni fornite dall’Autorità nella determina n. 556 del 31 maggio 2017 sulla tracciabilità dei flussi finanziari, secondo cui «per assenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione dell’art. 3 della legge n. 136/2010, la tracciabilità non si applica all’erogazione diretta, a titolo individuale, di contributi da parte della pubblica amministrazione a soggetti indigenti o, comunque, a persone in condizioni di bisogno economico e fragilità personale e sociale ovvero, ancora, erogati per la realizzazione di progetti educativi».

Invero, la tracciabilità della legge n. 136/2000, «Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia», ha lo scopo di prevenire le infiltrazioni malavitose e di contrastare le imprese che, per la loro contiguità con la criminalità organizzata, operano in modo irregolare ed anticoncorrenziale: l’informazione tracciante opera con le stesse proprietà di un codice identificativo e deve, pertanto, essere funzionale all’attività ricostruttiva dei flussi economici (di denaro).

Occorre garantire che non sia dispersa l’informazione finanziaria identificativa del contratto o del finanziamento pubblico a cui è correlata ogni singola movimentazione di denaro soggetta a tracciabilità.

I pilastri fondamentali dell’art. 3 della legge n. 136/2010 sono:

  • l’utilizzo di conti correnti dedicati per l’incasso ed i pagamenti di movimentazioni finanziarie derivanti da contratto di appalto;
  • il divieto di utilizzo del contante per incassi e pagamenti di cui al punto precedente e di movimentazioni in contante sui conti dedicati;
  • l’obbligo di utilizzo di strumenti tracciabili per i pagamenti.

Già con il provvedimento del Ministero dell’interno del 25 settembre 2015 «Determinazione degli indicatori di anomalia al fine di agevolare l’individuazione di operazioni sospette di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo da parte degli uffici della pubblica amministrazione»[4] è stato previsto che nelle Amministrazioni Pubbliche venga individuata la persona “gestore” delle segnalazioni di operazioni sospette (SOS, mediante l’analisi risk based – vigilanza prudenziale)[5].

Secondo l’impianto del decreto legislativo n. 231/2007, «Attuazione della direttiva 2005/60/CE concernente la prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo nonché della direttiva 2006/70/CE che ne reca misure di esecuzione» (c.d. decreto antiriciclaggio) per riciclaggio s’intende l’occultamento o la dissimulazione della provenienza di denaro “illecito” in attività di provenienza “lecita”: un’operazione di pulizia o lavaggio di un’attività criminosa con la consapevolezza di partecipare attivamente in questa operazione.

Dunque, pretendere la tracciatura dell’erogazione di contributi di natura umanitaria appare alquanto suggestivo nel quadro di misure di contrasto dello stato di bisogno.

I principi invocabili, semmai vanno individuati nei caratteri dell’art. 12 della legge n. 241/1990, e correlata disciplina dell’art. 26, «Obblighi di pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche ed enti pubblici e privati», del d.lgs. n. 33/2013 sulla trasparenza[6].

La concessione contributi e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone sono subordinate alla predeterminazione da parte delle Amministrazioni procedenti (non certo della tracciabilità), nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le Amministrazioni stesse devono attenersi[7], rilevando da una parte, l’obbligo di una predeterminazione dei criteri e delle dovute forme di pubblicità, dall’altro, l’altrettanto dovere di osservanza dei criteri e delle modalità che deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi, non potendo concedere i buoni senza un avviso che stabilisca le regole della concessione e la verifica della rendicontazione.

Seppure nella cit. disposizione non siano indicati criteri a cui attenersi, se non l’identificazione generica di un ufficio che ordinariamente affronta i c.d. casi sociali, l’erogazione avrebbe dovuto rispondere a misure di natura economica da assegnare in base ad un “ordine di priorità” a tutta la popolazione (nuclei familiari) incisivi dalla dittatura del Covid-19: la chiusura quasi totale del sistema produttivo ed economico nazionale.

Erogazione di fondi pubblici con uno scopo determinato[8] senza controprestazione o restituzione, confermando che l’erogazione ha natura di contributo quando non vi è alcun collegamento con la prestazione; ovvero, non è funzionale ad alcun obbligo da parte del beneficiario, il cui inadempimento può dar luogo alla comminatoria di decadenza dal detto contributo[9].

In effetti, le erogazioni di “contributi”, o i “rimborsi spesa” documentati, non corrispondono e non sono correlati ad una controprestazione (un c.d. rapporto sinallagmatico con obbligazioni reciproche), mancando la c.d. commerciabilità (assenza di proventi), definendo l’erogazione senza obbligo di prestazione un’operazione che non assume la natura di corrispettivo escludendola dal campo di applicazione dell’IVA[10].

Ora, pretendere la tracciabilità del flusso del contributo in natura, buono spesa o generi alimentari, non equivale all’erogazione di somma di denaro, venendo meno la funzione della tracciabilità nei modi sopra descritti.

Nel caso, tuttavia (dispone l’ANAC), che l’Amministrazione non proceda in house o attraverso soggetti del Terzo settore (ex d.lgs. 3 luglio 2017 n. 117, «Codice del Terzo settore, a norma dell’articolo 1, comma 2, lettera b), della legge 6 giugno 2016, n. 106») ma affidi a terzi (rectius operatore economico) il servizio «di gestione del processo di acquisizione, erogazione monitoraggio e rendicontazione dei buoni spesa (ad es. acquistando i voucher sociali sul MEPA), si configura un appalto di servizi», con:

  • acquisizione del CIG ai fini della tracciabilità;
  • ma in deroga al decreto legislativo n. 50 del 2016 sul sistema di gara.

In questo caso, il Comune dovrà acquisire un CIG semplificato (smartCIG) qualunque sia l’importo del servizio affidato, rimanendo esonerato da ogni altro obbligo contributivo e informativo verso l’Autorità.

Conclude l’ANAC che le attività gestite tramite enti del Terzo Settore configurano la fattispecie dell’appalto di servizi, qualora sia previsto il riconoscimento di una remunerazione che vada oltre il mero rimborso delle spese (in tali ipotesi, si applicheranno le indicazioni riportate al punto precedente).

Su questo ultimo aspetto, va ricordato che è sempre possibile assicurare «il coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore, attraverso forme di co-programmazione e co-progettazione e accreditamento», nel rispetto dei principi della legge 7 agosto 1990, n. 241, dove la co-programmazione è finalizzata «all’individuazione dei bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di realizzazione degli stessi e delle risorse disponibili», mentre la co-progettazione è finalizzata «alla definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento finalizzati a soddisfare bisogni definiti, alla luce degli strumenti di programmazione» (ex art. 55), sicuramente non con l’intento di entrare nel mercato dell’erogazione dei servizi in appalto.

In questo caso, l’Amministrazione potrà, pertanto, individuare enti del Terzo settore con cui attivare il partenariato per garantire la consegna dei buoni o dei generi alimentari, nonché sottoscrivere convenzioni con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale «finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato», potendo rimborsare esclusivamente le spese effettivamente sostenute e documentate (ex art. 56)[11], quindi, non appalti di servizi intesi nell’accezione comune (o come sopra indicata).

Questa vicenda riferita alle erogazioni di contributi, con sommarie indicazioni e misure derogatorie, ha dimostrato e dimostra tutti i limiti delle politiche emergenziali attuate a livello centrale, che esigono sempre una scia di ulteriori precisazioni, si pongono al di fuori dell’ordinamento, anche quando le norme sono presenti senza necessità dell’implementazione di soft law derogatoria delle fonti del diritto.

Significativo di questo metodo stop end go o della “Saturday Night Fever” (1977) delle dirette facebook può rinvenirsi nel Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 26 aprile 2020, «Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale», dove anche i termini “anziano” o “congiunti” o “parenti” esigono un loro inquadramento, mancando l’univocità del significato, eppure lo scopo dovrebbe essere quello di dare certezze e serenità alla popolazione e alla Comunità, almeno su ciò che è possibile determinare.

I più attenti redattori riprendono titoli significativi di questa sostanza da palcoscenico (vedi, la prima pagina di Libero 28 aprile 2020, «Visita la Lombardia con due mesi di ritardo… ci prende in giro»; il Giornale 28 aprile 2020 «Il discorso di … fa chiudere 500mila imprese») ed in effetti l’economia evapora, le libertà civili già se ne sono andate (in attesa della tracciatura dei movimenti e del microchip)[12], mentre viviamo in un surreale The Truman Show, dove i protagonisti non sono attori.

[1] Cfr. ANAC, Delibera n. 313 del 09 aprile 2020, «Ordinanza della Protezione Civile n. 658 sull’emergenza sanitaria Covid-19. Applicabilità delle disposizioni in materia di tracciabilità dei flussi finanziari all’acquisizione di buoni spesa e all’acquisto diretto di generi alimentari e di prodotti di prima necessità».

[2] T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, decreto 22 aprile 2020, n. 79.

[3] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 50.

[4] Cfr. UIF, provvedimento 23 aprile 2018, «Istruzioni sulle comunicazioni di dati e informazioni concernenti le operazioni sospette da parte degli uffici delle pubbliche amministrazioni».

[5] Cfr. ANAC, Delibera n. 831 del 3 agosto 2016, «Piano Nazionale Anticorruzione 2016», (PUNTO 5.2.).

[6] Il legislatore ha espressamente imposto alle P.A. di pubblicare i provvedimenti di attribuzione di vantaggi economici di valore superiore ad euro 1.000,00, prevedendo altresì che (comma 3) «La pubblicazione ai sensi del presente articolo costituisce condizione legale di efficacia dei provvedimenti che dispongano concessioni e attribuzioni di importo complessivo superiore a mille euro nel corso dell’anno solare al medesimo beneficiario». Dalla mancata osservanza del disposto della menzionata normativa scaturisce un danno all’erario, per la derivata inefficacia dell’atto che avrebbe dovuto essere pubblicato e, per conseguenza, per le mancate entrate allo stesso collegato, Corte dei conti Molise, sez. giurisdiz., 16 dicembre 2019, n. 53.

[7] Cfr. Cons. Stato, sez. II, 2 marzo 2020, n. 1504; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 25 febbraio 2020, n. 2483.

[8] La destinazione deve essere indicata nell’atto, diversamente saremo in presenza di un danno erariale, per la condotta illecita posta da coloro che utilizzano l’erogazione di fondi pubblici, per scopi diversi da quelli della loro originaria destinazione, Cass. civ., sezioni unite, ordinanza 7 gennaio 2020, n. 111.

[9] T.A.R. Lazio, sez. III ter, 8 marzo 2004, n. 2159; Corte Conti, sez. contr. Veneto, Deliberazione n. 336/2011.

[10] Agenzia delle Entrate con Circolare n. 34/E del 21 novembre 2013, «Trattamento agli effetti dell’IVA dei contributi erogati da amministrazioni pubbliche – Criteri generali per la definizione giuridica e tributaria delle erogazioni, da parte delle pubbliche amministrazioni, come contributi o corrispettivi». La Circolare precisa che «un contributo assume rilevanza ai fini IVA se erogato a fronte di un’obbligazione di dare, fare, non fare o permettere, ossia quando si è in presenza di un rapporto obbligatorio a prestazioni corrispettive. In altri termini, il contributo assume natura onerosa e configura un’operazione rilevante agli effetti dell’IVA quando tra le parti intercorre un rapporto giuridico sinallagmatico, nel quale il contributo ricevuto dal beneficiario costituisce il compenso per il servizio effettuato o per il bene ceduto».

[11] Sono – in ogni caso – vietati rimborsi spese di tipo forfetario, T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 11 gennaio 2019, n. 48.

[12] Significativo, Impronte digitali e microchip per la riforma della PA, mauriziolucca.com, agosto 2018.

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