«Libero Pensatore» (è tempo di agire)

Il pronunciamento

Il TAR Veneto, con l’ordinanza n. 22 del 15 gennaio 2021, interviene per affermare la legittimità del diniego al subappalto manifestata dal RUP della Stazione Appaltante ad un’impresa appartenente ad un Consorzio stabile, ex art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale necessariamente si caratterizza in ragione della strutturale alterità rispetto alle singole imprese che in esso, per ragioni essenzialmente mutualistiche[1], si sono aggregate: il subappalto diretto ad una consorziata svilirebbe l’essenza stessa del soggetto (unico) appaltatore, ben potendo demandare nei limiti consentiti alle consorziate solo quando interviene l’autorizzazione preventiva della P.A., acclarando una sostanziale e formale distinzione tra Consorzio stabile (parte negoziale del contratto di appalto) e sue consorziate (estranee al contratto principale con la S.A.)[2].

Il consorzio

In via generale, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica il consorzio è il soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura e va a stipulare il contratto con l’Amministrazione appaltante in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori, essendo lo stesso responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate[3].

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Il Consorzio stabile d’impresa non può subappaltare ad una sua consorziata senza l’autorizzazione della P.A.

Il Consorzio stabile d’impresa non può subappaltare ad una sua consorziata senza l’autorizzazione della P.A.

Il pronunciamento

Il TAR Veneto, con l’ordinanza n. 22 del 15 gennaio 2021, interviene per affermare la legittimità del diniego al subappalto manifestata dal RUP della Stazione Appaltante ad un’impresa appartenente ad un Consorzio stabile, ex art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale necessariamente si caratterizza in ragione della strutturale alterità rispetto alle singole imprese che in esso, per ragioni essenzialmente mutualistiche[1], si sono aggregate: il subappalto diretto ad una consorziata svilirebbe l’essenza stessa del soggetto (unico) appaltatore, ben potendo demandare nei limiti consentiti alle consorziate solo quando interviene l’autorizzazione preventiva della P.A., acclarando una sostanziale e formale distinzione tra Consorzio stabile (parte negoziale del contratto di appalto) e sue consorziate (estranee al contratto principale con la S.A.)[2].

Il consorzio

In via generale, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica il consorzio è il soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura e va a stipulare il contratto con l’Amministrazione appaltante in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori, essendo lo stesso responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate[3].

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La massima

La sez. I Bari del TAR Puglia con la sentenza 26 novembre 2021, n. 1742, interviene sui poteri rogatori del Segretario comunale che non incontrano limiti territoriali.

I poteri rogatori del Segretario comunale

Il comma 4, lettera c) dell’art. 97 del d.lgs. n. 267/2000 (TUEL) postula che il Segretario «roga, su richiesta dell’ente, i contratti nei quali l’ente è parte e autentica scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente», esprimendo un potere proprio (ex art. 97 Cost. «Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari») e un’indicazione di principio che lo pone come soggetto a cui compete – in via principale – la funzione notarile dell’Ente, rispetto alla precedente versione (riproduttiva dell’art. 17, comma 68, lettera b) della Bassanini bis) «può rogare tutti i contratti nei quali l’ente è parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente»[1].

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Poteri rogatori del Segretario comunale: limiti territoriali estesi al di fuori del territorio comunale

Poteri rogatori del Segretario comunale: limiti territoriali estesi al di fuori del territorio comunale

La massima

La sez. I Bari del TAR Puglia con la sentenza 26 novembre 2021, n. 1742, interviene sui poteri rogatori del Segretario comunale che non incontrano limiti territoriali.

I poteri rogatori del Segretario comunale

Il comma 4, lettera c) dell’art. 97 del d.lgs. n. 267/2000 (TUEL) postula che il Segretario «roga, su richiesta dell’ente, i contratti nei quali l’ente è parte e autentica scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente», esprimendo un potere proprio (ex art. 97 Cost. «Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari») e un’indicazione di principio che lo pone come soggetto a cui compete – in via principale – la funzione notarile dell’Ente, rispetto alla precedente versione (riproduttiva dell’art. 17, comma 68, lettera b) della Bassanini bis) «può rogare tutti i contratti nei quali l’ente è parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente»[1].

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La trasparenza amministrativa del modello FOIA (ex art. 5, Accesso civico a dati e documenti, del d.l.gs n. 33/2013, accesso civico, primo comma, e generalizzato, secondo comma), l’accesso partecipativo al procedimento e documentale (ex artt. 10 e 22 della legge n. 241/1990) esprimono dei valori di buona amministrazione e imparzialità della Pubblica Amministrazione (ex art. 97 Cost.) a presidio dei principi di legalità.

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Ultimi approdi giurisprudenziali sull’accesso agli atti: tra esigenze di trasparenza ed eccessi

Ultimi approdi giurisprudenziali sull’accesso agli atti: tra esigenze di trasparenza ed eccessi

La trasparenza amministrativa del modello FOIA (ex art. 5, Accesso civico a dati e documenti, del d.l.gs n. 33/2013, accesso civico, primo comma, e generalizzato, secondo comma), l’accesso partecipativo al procedimento e documentale (ex artt. 10 e 22 della legge n. 241/1990) esprimono dei valori di buona amministrazione e imparzialità della Pubblica Amministrazione (ex art. 97 Cost.) a presidio dei principi di legalità.

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La trasparenza deve trovare un proprio riscontro istruttorio nel processo decisionale (la motivazione), e, allo stesso tempo, la trasparenza viene assolta con la pubblicazione/diffusione dei dati, informazione e documenti e la partecipazione al procedimento (accesso partecipativo e documentale), secondo il modello FOIA, la legge del procedimento amministrativo e del diritto di accesso.

Nel video un primo intervento sulla trasparenza

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Trasparenza e motivazione a presidio della legalità

Trasparenza e motivazione a presidio della legalità

La trasparenza deve trovare un proprio riscontro istruttorio nel processo decisionale (la motivazione), e, allo stesso tempo, la trasparenza viene assolta con la pubblicazione/diffusione dei dati, informazione e documenti e la partecipazione al procedimento (accesso partecipativo e documentale), secondo il modello FOIA, la legge del procedimento amministrativo e del diritto di accesso.

Nel video un primo intervento sulla trasparenza

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La Massima

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 7 settembre 2021, n. 6232, interviene sull’affidamento di servizi sociali, disponendo che in presenza di un corrispettivo per il servizio si devono applicare le regole del Codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che si può prescindere dalla sua applicazione quando non vi è alcuna remunerazione della prestazione, ossia in presenza del mero rimborso delle spese documentate, escludendo tassativamente ogni forma di introito diretto o indiretto, pur anche marginale.

Il caso

Un Ente Locale ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio di gestione di una spiaggia attrezzata comunale destinata a persone con disabilità, prevedendo che il gestore debba garantire l’accesso gratuito alla struttura balneare e ai servizi della persona con disabilità e del suo accompagnatore e la gratuità dell’assistenza socio sanitaria del disabile, disponendo che in relazione alla finalità non lucrativa del servizio la selezione si limitasse esclusivamente ad «un soggetto del terzo settore al quale affidare, per la durata di tre anni, il servizio di gestione della spiaggia».

L’affidatario uscente impugnava l’avviso di gara, lamentando l’illegittimità della indizione di una procedura di gara non aperta a tutti gli operatori economici.

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Nessuna concorrenza per l’affidamento di servizi sociali senza corrispettivo

Nessuna concorrenza per l’affidamento di servizi sociali senza corrispettivo

La Massima

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 7 settembre 2021, n. 6232, interviene sull’affidamento di servizi sociali, disponendo che in presenza di un corrispettivo per il servizio si devono applicare le regole del Codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che si può prescindere dalla sua applicazione quando non vi è alcuna remunerazione della prestazione, ossia in presenza del mero rimborso delle spese documentate, escludendo tassativamente ogni forma di introito diretto o indiretto, pur anche marginale.

Il caso

Un Ente Locale ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio di gestione di una spiaggia attrezzata comunale destinata a persone con disabilità, prevedendo che il gestore debba garantire l’accesso gratuito alla struttura balneare e ai servizi della persona con disabilità e del suo accompagnatore e la gratuità dell’assistenza socio sanitaria del disabile, disponendo che in relazione alla finalità non lucrativa del servizio la selezione si limitasse esclusivamente ad «un soggetto del terzo settore al quale affidare, per la durata di tre anni, il servizio di gestione della spiaggia».

L’affidatario uscente impugnava l’avviso di gara, lamentando l’illegittimità della indizione di una procedura di gara non aperta a tutti gli operatori economici.

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