La disputa

La sez. I Catanzaro del TAR Calabria, con la sentenza del 14 luglio 2022, n. 1312, interviene nell’inquadrare giuridicamente le modalità di gestione di uno stadio comunale[1]: concessione di servizi[2], con le conseguenze relative ai rapporti tra gestore e Amministrazione, ma soprattutto nella fase ex ante dell’affidamento in concessione, governata da ampi margini di discrezionalità da parte della PA sull’an.

Al lume di ciò, l’indizione della gara rientra nell’esercizio del potere amministrativo, anche qualora venga dichiarato l’interesse pubblico della proposta progettuale[3].

Il partenariato e la trasparenza

È noto che nella procedura di project financing[4], la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata[5], è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore: lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’approdo porta a ritenere che il primo segmento procedimentale del project financing si connota non già in termini di concorsualità (id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore): in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi della PA[6].

Si comprende, che in presenza di più occasioni di proposte/progetti di fattibilità da parte dei privati (specie, ove questi se presentati accompagnati da facilitatori, i c.d. gruppi di pressione), l’Amministrazione, quale misura di prevenzione della corruzione e della trasparenza (ex art. 29, Principi in materia di trasparenza, del Codice), dovrebbe inserire nei propri atti di programmazione (triennale o biennale) l’eventualità di realizzare opere pubbliche (o servizi) mediante la finanza di progetto o concessione, magari con una propria progettazione base (di fattibilità), evitando che il promotore/concessionario diventi di fatto il dominus dell’intero ciclo di vita dell’opera/servizio[7].

In termini più esplicativi, l’eventuale presentazione di una proposta di partenariato (ossia, proveniente dal privato) può indurre la sensazione che l’interesse sia ad externum e non propriamente dell’Amministrazione, quasi a significare l’induzione di un bisogno non valutato ex ante, con un evidente deficit di conoscenza del contesto sociale/ambientale, quello che dovrebbe essere insito nell’istituzione (deputata alla cura dell’interesse pubblico), dando adito (nel gergo popolare, c.d. stura) a potenziali interessenze che non giovano alla trasparenza, e dunque esigono un rafforzamento dei presidi di legalità (per prevenire tale rischio concreto, che è pur sempre possibile).

Sarebbe auspicabile (raccomandabile) anteporre una manifestazione di interesse all’acquisizione di proposte da parte di eventuali promotori, evitando di assegnare una prelazione all’operatore economico che per primo ha presentato il progetto, ossia senza una fase di consultazione del mercato (recuperando trasparenza, c.d. accountability):

• «la scelta dell’operatore economico avviene con procedure ad evidenza pubblica anche mediante dialogo competitivo» (ex 181, comma 1, del cit. Codice);
• «mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l’utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti» (ex 183, comma, 1 del d.lgs. n. 50/2016).

Il caso

Nella sua essenzialità, il gestore di un impianto sportivo (titolare di una pregressa convenzione) chiede l’accertamento dei soli danni patiti (non l’annullamento di atti) in relazione ad una proposta progettuale (per l’attività sportiva di calcio professionale) che seppure recepita dall’Amministrazione locale, titolare della proprietà del bene, non ne avrebbe dato seguito (con una allegazione di prove documentali, rectius note interlocutorie, nonché della quantificazione del danno patito).

Infatti, l’Ente locale sarebbe venuto meno ai doveri di correttezza (e legittimo affidamento) celebrati in un provvedimento consiliare (del 2019), ove si imponeva una nuova regolamentazione del rapporto rispetto all’originaria stesura (del 2016), da una parte, la gestione dell’impianto, delle manutenzioni ordinarie, il rifacimento degli spogliatoi, del manto erboso, dall’altra parte (quella pubblica), la manutenzione straordinaria con la concessione del diritto di percepire (a fronte degli investimenti privati) tutti gli introiti, compresa la gestione di un ristoro e i canoni per la vendita degli spazi pubblicitari.

Seguivano alterne vicende collegate sia a nuovi lavori, anche di natura viabilistica, e sia all’incapacità di seguire i campionati in mancanza di un adeguamento dell’impianto, con conseguenti disagi nel reperire strutture idonee con la realizzazione a carico della società calcistica di lavori di manutenzione straordinaria (e relativi costi aggiuntivi).

Le evenienze e la responsabilità

A fronte della chiarezza delle obbligazioni negoziali che imponevano investimenti nessuna contropartita con una macroscopica lesione del legittimo affidamento: «si sarebbero verificati una serie di comportamenti meramente dilatori e contraddittori dell’Amministrazione intimata che assumerebbero le forme della “scorrettezza” alla stregua dei principi espressi nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 maggio 2018, n. 5»: una responsabilità da comportamento[8].

Sussisterebbero, ad avviso della ricorrente, in una lapidaria rappresentazione dei fatti (scolpita nella elencazione di una batteria di costi/spese), perdite economiche a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate dalla scorrettezza dell’agire procedimentale del Comune e direttamente imputabili alla medesima P.A., sia in punto di danno emergente (lavori e spese effettuate), sia sotto il profilo del lucro cessante (perdita di chance per gli introiti mancati), con l’ulteriore componente del danno all’immagine (sotto forma di “danno conseguenza”).

Le difese d’inquadramento

La Civica amministrazione eccepiva in parte l’inammissibilità della documentazione, e in parte il difetto di giurisdizione: una questione dirimente sulla collocazione dell’oggetto negoziale, tra concessione di bene e concessione di servizi pubblici (servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000), in ragione della centralità della gestione, oltre alla contestazione di ogni danno (rilevando che la proposta presentata si inquadrava in un project financing con ampio margine per la PA di manovra, compreso il rigetto in funzione del prevalente interesse pubblico).

In sintesi:

• l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici – anche quando appartenenti al patrimonio indisponibile dell’Ente, ai sensi dell’art. 826 del c.c., purché destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive – non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura, per l’appunto, una concessione di servizi[9];
• nelle concessioni di pubblici servizi, lo “spartiacque” delle giurisdizioni, quella amministrativa esclusiva e quella ordinaria, dovrebbe rinvenirsi nella stipulazione del contratto o nell’aggiudicazione definitiva (segnando il confine da una parte, tra l’esercizio di poteri autoritativi pubblici, e, dall’altra, di posizioni paritarie e di adempimenti negoziali ritratti nell’ambito civilistico del rapporto concessorio, c.d. concessione-contratto, dove non opera l’esercizio di un potere amministrativo ma si controverte in ambito di diritto soggettivo non di interesse legittimo), trovando ciò fondamento nella stessa norma costituzionale di riparto (ex 103 Cost.), che consente di affidare la materia dei pubblici servizi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo se in essa la pubblica Amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo[10].

In definitiva, in tema di appalti pubblici, sono devolute alla cognizione del Giudice amministrativo le sole controversie relative alla procedura di affidamento dell’appalto, mentre quelle aventi ad oggetto la fase di esecuzione spettano alla giurisdizione del Giudice ordinario, in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti ed obblighi; inoltre, quale giudice dei diritti, ricomprende l’intera gamma dell’inefficacia e delle patologie negoziali, nonché gli atti di risoluzione[11].

La devoluzione al Giudice Ordinario

Il GA accoglie in parte la sussistenza della giurisdizione ordinaria (GO):

• trattandosi di una domanda meramente risarcitoria (i costi indebitamente sostenuti), che prescinde dalla impugnazione di singoli atti ed attiene ad una condotta asseritamente non conforme ai canoni di buona fede e correttezza nella gestione di un rapporto pubblicistico (afferente ad aspetti patrimoniali, attinenti a canoni e altri corrispettivi), che trova la fonte di regolamentazione in una convenzione già stipulata (quella originaria);
• in dipendenza di ciò, siamo di fronte all’esecuzione di una concessione di servizi, e, dunque, al contenuto di un rapporto tra parti, in posizione paritari[12].

La competenza del Giudice Amministrativo

Diversamente, per la parte derivante dall’atto consiliare, volto a costituire un nuovo rapporto concessorio (nuovo affidamento) la competenza è incardinata al GA, anche con riferimento alla responsabilità precontrattuale:

• giurisdizione generale risarcitoria in tema di “legittimo affidamento”;
• giurisdizione esclusiva in ordine alle procedure di affidamento ed ai servizi pubblici, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c) ed e), del c.p.a.[13].

Concessione e project financing

Appurata la giurisdizione, il Tribunale dichiara il ricorso infondato (con condanna alle spese):

• manca la prova della sussistenza di condotte contrarie a correttezza e buona fede da parte dell’Amministrazione, in quanto tale tempistica (ossia, dalla data di adozione della deliberazione consiliare alla successiva nota) viene ritenuto conforme a prassi: le «vicende non appaiono travalicare la normale dialettica tra le parti di una stipulanda concessione»;
• l’atto deliberativo (con valenza interna) non costituisce alcuna forma di obbligazione tra le parti, semmai rappresenta una volontà di addivenire alla stipulazione di un nuovo atto di regolamentazione del rapporto (ritenuto, quello del promotore, meritevole di accoglimento in corrispondenza della presenza dell’interesse pubblico), i cui effetti giuridici sorgono con la stipulazione (sottoscrizione)[14];
• l’atto deliberativo, con il quale si dichiara l’interesse pubblico della proposta, costituisce un presupposto meramente ed eventualmente prodromico al successivo affidamento o alla successiva indizione della gara, non anche un diritto all’aggiudicazione (semmai prelazione), ovvero, all’indizione della gara (valutazione di merito);
• in effetti, tale condotta viene riconosciuta anche dalla stessa ricorrente, quando evidenzia che rientra nella «facoltà del Comune decidere se procedere o meno con affidamento diretto in favore della società sportiva già concessionaria in virtù di precedente titolo tutt’ora in vigore secondo entrambe le parti, oppure con procedura ad evidenza pubblica, in applicazione della disciplina del project financing»;
• su questo ultimo aspetto, occorre ricordare che ANAC è ripetutamente intervenuta con una serie di atti di regolamentazione[15], stabilendo che la procedura di project financing a iniziativa privata, prevista dall’art. 183, comma 15, del Codice dei contratti, esige una prima fase, di selezione del progetto di pubblico interesse, intesa alla valutazione della fattibilità che giustifichi l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore, ed una seconda fase, di scelta del contraente per l’affidamento dei lavori, che costituisce la fase vera e propria della procedura pubblica di selezione, finalizzata a consentire alle imprese interessate l’aggiudicazione di una pubblica commessa, dovendo la PA concludere il procedimento di valutazione di fattibilità, sia essa positiva che negativa, con l’adozione di un provvedimento amministrativo espresso e motivato, con raccomandazione di pubblicazione degli esiti, quali “dati ulteriori”, ai sensi dell’art. 7 bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013[16];
• si comprende che una volta presentata la proposta da parte del privato promotore avviene un processo di valutazione (non, dunque, «appare consistente l’ipotesi di una scorrettezza del Comune») che può comportare una richiesta di modifica per una conseguente approvazione, ai sensi del cit. comma 15, dell’art. 183, Finanza di progetto, del d.lgs. n. 50/2016;
• quand’anche fosse stato non solo individuato il promotore, ma anche ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato, l’Amministrazione non sarebbe comunque vincolata a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione, ovvero rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto[17];
• anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera (che pone il promotore in una posizione di vantaggio rispetto agli altri concorrenti, c.d. diritto di prelazione; tuttavia, la dichiarazione ad oggetto atti ad effetti instabili ed interinali), la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua ad essere immanente ed insindacabile nel merito, rimanendo nella disponibilità (opportunità) della PA di proseguire con l’indizione della gara, rimanendo (si precisa, ancora una volta) in capo al privato solo una “mera aspettativa” (non giuridicamente tutelabile) che non costituisce un diritto[18].

Correttezza e buona fede

Vagliate le posizioni assunte dall’Amministrazione, si giunge ad affermare, altresì, che non sussiste specifica prova di un comportamento dilatorio o manifestamente abnorme del Comune: rientra nella («fisiologica») dialettica delle parti, anche se i tempi dell’Amministrazione sono diversi nella “sensibilità” rispetto a quelli dell’operatore economico, dove il fattore tempo assume una valenza di natura economica, anche in termini di perdite di chance: tutto da dimostrare, da documentare, da provare.

L’inerzia, ovvero, la condotta assunta con gli atti non è stato oggetto di richiesta di annullamento, né possono essere qualificati come espressione di comportamenti contrari a buona fede, in assenza di specifiche contestazioni che non si risolvano nella denunzia di illegittimità dell’atto, che comunque non sussiste essendo stata applicata la normativa pertinente:

• il modus operandi è coerente con la disciplina di riferimento;
• i costi sostenuti non sono in rapporto di causalità con il comportamento del Comune ma attengono al rischio di impresa del proponente di una concessione e dell’esercente di una società sportiva[19];
• peraltro, i provvedimenti non impugnati «possono essere vagliati solo alla stregua delle regole del neminem laedere e della correttezza delle trattative oltre che dell’affidamento, ma non, surrettiziamente, nell’ottica del giudizio annullatorio di piena giurisdizione di cui all’art. 29 del c.p.a., per l’evidente necessità di evitare l’elusione dei termini di impugnazione»;
• i lavori eseguiti, l’indisponibilità dello stadio, i costi per l’iscrizione al Campionato, la perdita degli introiti e dell’indotto correlati alla partecipazione dei tifosi alle gare casalinghe attengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

Trasparenza e motivazione

Pare giusto osservare, che se il project financing ha natura tipicamente discrezionale, potendo sempre l’Amministrazione, anche dopo aver dichiarato di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato il promotore privato, decidere di non dar corso all’ulteriore fase della procedura per l’affidamento della concessione, se non più rispondente agli obiettivi inizialmente posti dall’Ente alla base del PF, vi è sempre l’esigenza di formulare almeno una motivazione (ex art. 3 della legge n. 241/1990) dalla quale comprendere il percorso decisionale, non soggetta a sindacato salvo i casi di irragionevolezza manifesta, carenza di motivazione o travisamento dei fatti[20].

Se, quindi, in sede di procedura, la PA può decidere di non dare corso all’aggiudicazione, così come può revocare per motivi di sopravvenuto interesse pubblico la delibera a contrarre, decidendo di non portare ulteriormente avanti la procedura, si deve ammettere una qualche giustificazione quando la stessa ha raggiunto un certo grado di sviluppo, se è stato deliberato l’avvio della procedura di gara o la sottoscrizione di una nuova concessione, ovvero, come nel caso di specie, i soggetti coinvolti sono parti di un rapporto negoziale/convenzionale, dove le regole civilistiche si assommano a quelle pubblicistiche di buon andamento, di leale collaborazione e di buona fede (ex art. 97 Cost. e comma 2 bis, dell’art. 1 della legge n. 241/1990).

Nei rapporto comuni, anche le regole di cortesia (istituzionale), esigono di esprimere, anche sinteticamente, delle scuse prima di interrompere un rapporto, ovvero di modificarne il contenuto, specie se questo continua (vedi, il rifluire del buon costume che assume connotazioni in relazione ad ogni momento storico, oggi più di prima, sensibile all’educazione civica, inserita dal PNRR 2, quale materia obbligatoria di formazione ai dipendenti della PA, ex art. 4, Aggiornamento dei codici di comportamento e formazione in tema di etica pubblica, del 30 aprile 2022, n. 36, inserito con modifiche in sede di conversione in legge n. 79/2022).

Acclarato che il soggetto individuato come promotore non possa pretendere la conclusione positiva del suddetto procedimento sulla base di un ingenerato affidamento, questo non esclude che si possa pur sempre invocare (far valere) la responsabilità precontrattuale per violazione delle regole di correttezza e buona fede nell’ipotesi in cui, stante la legittimità della decisione di non portare a termine la procedura, emerga che l’Amministrazione abbia tenuto un comportamento contrario alle suddette regole e violativo del diritto ad autodeterminarsi correttamente nell’esercizio dell’attività negoziale[21].

Pretendere che l’Amministrazione risponda ad una società sportiva, impegnata nelle competizioni calcistiche utilizzando un bene pubblico nella sua disponibilità non appieno, tale da richiedere interventi di manutenzione straordinaria a spese del privato, appare un’esigenza del c.d. minimo etico, quel comportamento che se anche non riportato nelle norme di condotta (nel codice di comportamento) può essere preteso dalle parti, specie quando una, quella pubblica, cura l’interesse generale, ossia quello coincidente con chi utilizza lo stadio (senza citare i principi di sussidiarietà orizzontale o quelli inseriti, nella loro interezza nel TUEL), assolvono ad una funzione sociale prioritaria già nell’art. 4 della Carta Europea dello Sport.

Ne deriva un onere di motivazione da parte pubblica non limitato ad affermazioni di principio sull’esistenza di ragioni di interesse pubblico, o sulle esigenze di valutazioni complesse, rientranti nelle relazioni ordinarie tra parte pubblica e privata (i tempi della politica) ma deve calarsi sull’intera vicenda, nell’effettivo contesto ambientale e amministrativo, dando ragione dei concreti motivi per i quali la procedura è stata rallentata, non portata a termine, dilazionata, interrotta, quando già si era proceduto all’individuazione del soggetto proponente ed era in corso un rapporto convenzionale da rivedere (aspetto valutato dal TAR).

Un cammeo (non protagonista)

Una chiosa dei tempi (Governo dei) migliori.

In un’epoca in cui è stata ritrovata la credibilità collettiva (fuori dagli schemi, considerata manipolazione), dove nelle aule parlamentari si ascoltano proclami al Paese, dove «a chiederlo sono soprattutto gli italiani. La mobilitazione di questi giorni da parte di cittadini, associazioni, territori a favore della prosecuzione del Governo è senza precedenti e impossibile da ignorare», in realtà (altri richiamano illustri precedenti, non solo nostrani e non poco assecondati), coinvolgendo (inaspettatamente, dicono alcuni altri) «il terzo settore, la scuola e l’università, il mondo dell’economia, delle professioni e dell’imprenditoria», e, come ultima citazione, «lo sport»[22], soggetti ritenuti i primi interlocutori rispetto ai loro rappresentanti eletti (quelli, di cui si chiede la fiducia), un segno inequivocabile che nel momento – del più grave pathos della Nazione – le relazioni e i rapporti vanno sempre mantenuti e coltivati (seppure a fini diversi e con interlocutori sbagliati).

Fine dell’attualità (!).

In questo caso, qualche rapporto non è stato mantenuto, sono mancate le allegazioni probatorie sulla condotta precontrattuale negligente, fonte di responsabilità da “contatto sociale qualificato”, e rimangono i fatti (a volte inspiegabili): «non esiste vento favorevole per il marinaio che non sa dove andare»[23].

[1] Sulle modalità di gestione e affidamento, si rinvia all’art. 6 del d.lgs. 28 febbraio 2021, n. 38, Attuazione dell’articolo 7 della legge 8 agosto 2019, n. 86, recante misure in materia di riordino e riforma delle norme di sicurezza per la costruzione e l’esercizio degli impianti sportivi e della normativa in materia di ammodernamento o costruzione di impianti sportivi. Sulla necessità di un’adeguata istruttoria sui costi, vedi, ANAC, delibera n. 293 del 21 giugno 2022, ove è stato precisato che il Piano economico finanziario (Pef) posto a base di una gara, per l’affidamento in concessione degli impianti sportivi, deve indicare con esattezza le prestazioni a carico del concessionario, e quantificare i costi di gestione e di investimento e la stima dei ricavi in modo da consentire agli operatori economici interessati di presentare offerte consapevoli. Cfr. ANAC, Atto del Presidente del 8 marzo 2022, prot. n. 1838.2022, dove si è chiarito che nell’affidamento degli impianti sportivi comunali a privati la PA non può concedere – al di fuori della procedura di scelta del contraente – al concessionario affidamenti aggiuntivi estranei all’appalto originario, rendendo – in ogni caso – indispensabile dichiarare se l’affidamento abbia o meno rilevanza economica (produttiva di utili).

[2] L’affidamento di un impianto sportivo con rilevanza economica costituisce una concessione di servizi, sia secondo la disciplina del codice previgente che secondo la disciplina del d.lgs. n. 50/2016, ANAC delibera n. 1300 del 14 dicembre 2016, Federazione Italiana Sport del Ghiaccio (FISG) – Comitato Regionale Piemonte – affidamento della gestione degli impianti sportivi a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 – richiesta di parere. Cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2021, n. 5915.

[3] L’approfondimento comprende la facoltà di modificare il progetto proposto, tanto che il comma 15, dell’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, prevede la possibilità di porre a gara un progetto modificato e radicalmente diverso da quello inizialmente presentato, confermando l’esigenza di un’attività istruttoria all’esito di una completa definizione della proposta progettuale e dell’approvazione della stessa nell’ambito dell’esercizio della discrezionalità tecnica, di cui è titolare l’amministrazione, anche con riferimento agli eventuali termini/rapporti sull’accesso/riservatezza del degli atti del proponente, Cons. Stato, sez. V, 14 gennaio 2022, n. 263.

[4] Il project financing di cui all’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016 riguarda (essenzialmente) la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità e, comunque, la materia delle concessioni, TAR Puglia, Lecce, sez. III, 6 luglio 2022, n. 1150.

[5] Cfr. il comma 3, dell’art. 18 bis, Misure per favorire l’attuazione del PNRR, inserito in sede di conversione del D.L. 30 aprile 2022 n. 36, Ulteriori misure urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (c.d. PNRR 2) dalla legge n. 79/2022, ove è stata prevista una richiesta al Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica (DIPE) della Presidenza del Consiglio dei ministri e al MEF – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, di un parere preliminare alla dichiarazione di fattibilità della relativa proposta di partenariato pubblico privato da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice per importo superiore ai dieci milioni di euro.

[6] La dichiarazione di pubblica utilità si distingue nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione, TAR Sicilia, Catania, sez. I, 31 marzo 2022, n. 933.

[7] Cfr. Comunicato del Presidente ANAC del 12 gennaio 2022, Procedure di project financing nei servizi, deve si evidenzia che il modello di PF, nelle procedure «caratterizzate dal diritto di prelazione del promotore, anche in ambito di servizi, risulta imperniato su una sostanziale posizione di monopolio del promotore e su una diffusa assenza di concorrenza derivante dal diritto di prelazione previsto dall’art. 183, comma 15 del Codice e dal vantaggio competitivo del promotore. Quest’ultimo, in concreto, assume il totale controllo della commessa pubblica sin dalla fase iniziale non solo sotto il profilo progettuale e degli interventi da realizzare in PF ma anche sotto il profilo economico con possibili ricadute negative sulla fase di esecuzione (per es. varianti, riequilibro dei costi, indicizzazione dei canoni concessori, ecc..)».

[8] Sulla responsabilità precontrattuale, si rinvia LUCCA, La giurisdizione in tema di responsabilità precontrattuale e affidamento, lentepubblica.it, 19 luglio 2022, ove si rileva che il dovere di comportarsi secondo correttezza e buona fede, implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o reticenti, fornendo alla controparte privata ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con l’ordinaria diligenza (specie, quando l’interlocutore riveste uno status pubblico, alias professionale), secondo la nemesi dell’Adunanza Plenaria, Cons. Stato, 4 maggio 2018, n. 5.

[9] Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2021 n. 5915 e 28 gennaio 2021, n. 858.

[10] Cass. civ., sez. un., 26 ottobre 2020, n. 23418; 5 giugno 2018, n. 14434; 11 luglio 2017, n. 17110.

[11] Il contratto, una volta stipulato, ha natura di atto negoziale, retto dalle regole del diritto civile, in cui la Pubblica Amministrazione opera in posizione di parità con il contraente privato: pertanto, le posizioni soggettive delle parti dopo la stipulazione del contratto, inerenti all’esecuzione dello stesso, hanno, di regola, consistenza di diritti soggettivi, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario, TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 18 luglio 2022, n. 10135, idem Cass. civ., sez. un., 3 maggio 2017, n. 10705; Cons. Stato, sez. III, 18 marzo 2022, n. 1984.

[12] Cfr. Corte Cost., sentenza n. 204 del 2004.

[13] Cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 29 novembre 2021, n. 20, che pur riguardando un annullamento giurisdizionale è equiparabile alla presente fattispecie in cui il ricorrente sostiene in essenza di essere di fronte ad un annullamento, almeno parziale, in autotutela.

[14] Si è nell’ambito della tipica discrezionalità amministrativa, governata, per quanto non espressamente previsto da norme speciali, dalla disciplina generale sul procedimento amministrativo, Cons. Stato, sez. IV, 10 novembre 2005, n. 6287.

[15] Cfr. ANAC, delibera n. 219 del 16 marzo 2021, Partenariato pubblico-privato – risultanze emerse nel corso dell’attività di vigilanza svolta dall’Autorità nel 2020 – analisi. Vedi, anche, nella sez. III, Spunti per trattare un’area a rischio, il Focus 8 Contratti pubblici. – Errata allocazione dei rischi nelle concessioni, di ANAC, Sull’onda della semplificazione e della trasparenza. Orientamenti per la pianificazione anticorruzione e trasparenza 2022, 22 febbraio 2022

[16] ANAC, delibera n. 329 del 21 aprile 2021, Pubblicazione dei provvedimenti finali dei procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte per la realizzazione in concessione di lavori in project financing, di cui all’art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016.

[17] Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2020, n. 4015.

[18] Cons. Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 820. Nella contrattualistica pubblica, anche dopo dell’aggiudicazione, non è precluso all’Amministrazione appaltante di revocarla in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, che ben può consistere nella mancanza di risorse economiche idonee a sostenere la realizzazione dell’opera, TAR Campania, Napoli, sez. I, 9 gennaio 2018, n. 139; idem Cons. Stato, sez. V, 8 luglio 2022, n. 5720.

[19] In effetti, la figura della concessione è connotata dall’elemento del trasferimento all’impresa concessionaria del rischio operativo, inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni di mercato che possono derivare da un rischio sul lato della domanda e sul lato dell’offerta, ossia da fattori al di fuori della sfera di controllo delle parti (v. Considerando 20 e l’art. 5, n. 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione, dei contratti di concessione), da far rifluire anche la mancata adesione alla proposta, Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2022, n. 4949. Inoltre, nella concessione di servizi il corrispettivo della prestazione di servizi consiste nel diritto di gestire il servizio, o da solo o accompagnato da un prezzo, e la concessionaria non è direttamente retribuita dalla Amministrazione aggiudicatrice ma ha il diritto di riscuotere la remunerazione presso terzi, TAR Campania, Napoli, sez. V, 15 giugno 2022, n. 4059. Sulla determinazione del valore della concessione, si rinvia, TAR Campania, Napoli, VII 21maggio 2019, n. 2706; TAR Piemonte, sez. I, 17 maggio 2018, n. 622.

[20] TAR Emilia – Romagna, Bologna, sez. II, 10 settembre 2020, n. 559; TAR Toscana, sentenza n. 1593 del 2019; TAR Veneto, sentenza n. 184 del 2018.

[21] TAR Lazio, Roma, sez. I bis, 27 luglio 2021, n. 8981; Cons. Stato, sez. V, 21 settembre 2020, n. 5493; TAR Campania, Salerno, sez. I, 19 marzo 2021, n. 722.

[22] Parte dell’intervento del premier al Senato della Repubblica, 20 luglio 2022.

[23] Attribuito a SENECA, precettore di NERONE.