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Il dominus del procedimento di gara: il RUP

Il dominus del procedimento di gara: il RUP

La sez. II del T.A.R. Sicilia, Palermo, con la sentenza 30 luglio 2020 n. 1673, celebra le capacità e i poteri del responsabile unico del procedimento (RUP), titolare di una competenza che si estende sino all’adozione dei provvedimenti di esclusione dei concorrenti, nel procedimento di individuazione del contraente: l’anima che regge l’intero apparato pubblico delle gare in qualità di dominus.

Detta affermazione consente di lumeggiare nell’assoluta centralità del ruolo del RUP nell’ambito dell’intero ciclo dell’appalto, nonché le cruciali funzioni di garanzia, di trasparenza e di efficacia dell’azione amministrativa che ne ispirano la disciplina codicistica: già sin da subito la cit. disciplina si cura di individuare il momento di nomina del RUP, stabilendo che debba avvenire «per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti individuano, nell’atto di adozione o di aggiornamento dei programmi di cui all’articolo 21, comma 1, ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione» (ex comma 1, prima parte, dell’art. 31, «Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni», del d.lgs. n. 50/2016)[1].Un tanto sul rilievo che, in caso di mancata nomina, deve intendersi che la funzione di RUP sia attribuita “automaticamente e naturalmente” al dirigente o al funzionario che dirige l’ufficio[2], se la stazione appaltante non dispone di posizioni dirigenziali, quale rinvio dinamico all’art. 5, comma 2, della legge n. 241 del 1990[3].

Emerge nella figura del RUP, coniata dalla legge n. 241/1990, una enfatizzazione di ruoli con una pluralità di competenze e coinvolgimento procedimentale, anche in termini di responsabilità, del soggetto cui viene affidata la conduzione del procedimento atteso che dal ruolo assunto non si pone solo come responsabile del procedimento amministrativo, ma svolge anche funzioni di “garante” di tutte quelle attività che sono necessarie per giungere alla messa a disposizione della collettività dell’opera pubblica progettata.

È facile sostenere che le plurime competenze tecniche e amministrative affidate a tale figura rendono il RUP, nella materia degli appalti, l’asse portante di tutto lo sviluppo del processo di realizzazione dell’opera, assumendone su di sé l’onere di tutti gli adempimenti necessari (anche tecnici) affinché, dalla progettazione preliminare al collaudo dell’opera, tutte le fasi del processo si svolgano nel rispetto dei principi di legalità, dell’economicità, dell’efficienza, pubblicità e della trasparenza dell’azione amministrativa (ex art. 1 della Legge n. 241/1990).

Se dunque il RUP possiede una serie di poteri di natura istruttoria e di amministrazione attiva deve intervenire per fare in modo che il passaggio da una fase all’altra della procedura avvenga nei tempi giusti evitandone l’ingiustificata dilatazione, con eccessivo differimento del momento in cui l’Amministrazione può conseguire l’opera o il servizio dal privato, anche imponendo a quest’ultimi il compimento delle attività necessarie entro termini perentori[4]: risponde, quindi, di danno erariale (il direttore dei lavori e) il RUP che non adotta(no) tutti gli adempimenti necessari per il corretto sviluppo del processo di realizzazione dell’opera, così pregiudicandone l’utilizzabilità da parte della collettività, valorizzando una funzione il cui obiettivo ultimo ricomprende tutte le fasi della gara, compresa l’esecuzione dei lavori e la presa a patrimonio dell’opera[5].

Dopo queste premesse di contorno e passando all’analisi giuridica del pronunciamento, il T.A.R. Sicilia affronta la richiesta di annullamento, previa sospensiva, della determinazione del RUP di esclusione, «per avere reso una falsa dichiarazione, sia per non possedere i requisiti di carattere tecnico –professionali», di un operatore economico dalla gara indetta per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati.

Il Tribunale dichiara il ricorso in parte inammissibile e in parte rigettato.

Viene analizzata la censura dell’incompetenza del R.U.P. nel disporre la sua esclusione dalla gara statuendo che:

  • l’art. 31, comma 3, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (che, peraltro, amplia la dizione normativa del previgente art. 10, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) delinea la competenza del responsabile unico del procedimento in termini residuali, competenza che, nella sua qualità di dominus della gara, si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle imprese partecipanti[6];
  • l’assetto di cui al punto precedente, non muta per la Regione Siciliana che riserva alla stazione appaltante la verifica dei requisiti carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, «stante il pieno rinvio mobile alla disciplina statale contenuta nel d.lgs. n. 50/2016» disposto dalla disciplina regionale[7];
  • a fronte di una proposta di aggiudicazione, il RUP provvedeva agli incombenti, di cui all’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, con l’esclusione legittima in relazione al termine perentorio rispettato, a nulla rilevando l’effettiva conoscenza e conoscibilità dello stesso da parte della società ricorrente, in ragione della natura meramente endoprocedimentale della proposta di aggiudicazione[8];
  • il precedente punto, consente di introdurre un ulteriore profilo che esclude il legittimo affidamento sul consolidarsi di posizioni di vantaggio fondate sull’intervenuta aggiudicazione, dovendosi rilevare come, ai sensi dell’art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, permane sempre in capo alla stazione appaltante la doverosa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, anche successivamente alla fase dell’aggiudicazione e fino alla stipula del contratto[9].

La sentenza del T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 30 luglio 2020 n. 1673 conferma che nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica le attribuzioni del responsabile unico del procedimento sono considerate come residuali e possono essere estese anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione dei partecipanti alla gara, confermando che il RUP svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal Codice dei contratti pubblici, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti[10].

[1] Cons. Stato, Commissione speciale del 14 settembre 2017, Numero Affare 01501/2017, «Parere sulle Linee Guida recanti aggiornamento delle Linee Guida in tema di nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento». Idem, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 1 aprile 2020, n. 581, dove dopo aver chiarito che nel caso in cui risulti privo della necessaria competenza professionale, può avvalersi di altri organi tecnici, potendo invece legittimamente prescinderne allorquando egli stesso sia dotato di adeguata professionalità, conferma che nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica il responsabile unico del procedimento è la figura centrale nella gestione di una gara d’appalto.

[2] Vedi, GIOVAGNOLI, Il responsabile del procedimento: punti di contatto e dissonanza tra la disciplina codicistica e quella sul procedimento amministrativo, giustizia-amministrativa.it., che precisa come «il responsabile unico del procedimento, nel codice dei contratti, è quindi un funzionario e non un ufficio. Avremo, quindi, la persona fisica responsabile unico del procedimento, ma non l’unità organizzativa responsabile del procedimento».

[3] T.A.R. Toscana, Firenze, 12 maggio 2017, n. 672, idem, Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2018, n. 778. Cfr. punto 2.2, «Nomina del responsabile del procedimento», delle Linee guida ANAC n. 3, avente natura vincolante, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», dove si stabilisce che il RUP «è individuato, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 31, comma 1, del codice, tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità organizzativa inquadrati come dirigenti o dipendenti con funzioni direttive o, in caso di carenza in organico della suddetta unità organizzativa, tra i dipendenti in servizio con analoghe caratteristiche»

[4] T.A.R. Veneto, sez. I, 24 luglio 2019, n. 882.

[5] Corte dei Conti, sez. giurisdizionale Calabria, 27 dicembre 2017, n. 372.

[6] Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1104; T.A.R. Veneto, sez. I, 1 febbraio 2019, n. 128; T.A.R. Friuli-V. Giulia, Trieste, sez. I, 29 ottobre 2019, n. 450.

[7] Cfr. parere n. 121 del 16 marzo 2018 del C.G.A.R.S., dove si precisa che le fonti regionali hanno «effettuato un pieno rinvio mobile alla disciplina statale contenuta nel d.lgs. n. 50/2016 e alle successive modifiche ed integrazioni di esso, nonché ai relativi provvedimenti di attuazione… Evidenzia e rafforza il rinvio mobile alla disciplina statale…, secondo cui ogni richiamo al codice e successive modifiche e integrazioni si debba intendere implicitamente esteso alle correlate linee guida emanate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione ed ai decreti ministeriali di attuazione».

[8] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 marzo 2020, n. 3142. Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 24 dicembre 2019, n. 3075, dove si distingue la comunicazione della proposta di aggiudicazione (o “aggiudicazione provvisoria”, secondo la terminologia del codice previgente) e l’aggiudicazione (definitiva, sempre secondo la vecchia terminologia). Il concorrente qualora intendesse contestare l’esito, a lui sfavorevole della selezione delle offerte, ha l’onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di aggiudicazione, in quanto esso cristallizza il risultato scaturente dalla comparazione delle offerte: l’omessa impugnazione, nel termine decadenziale del risultato delle operazioni di gara, ne determina l’inoppugnabilità, precludendo all’interessato la sua ulteriore contestazione e con essa l’accesso alle fasi successive orientate alla stipula del contratto, T.A.R. Veneto, sez. II, 10 aprile 2019, n. 452, idem, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 27 aprile 2020, n. 803.

[9] Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1730.

[10] T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 11 marzo 2019, n. 1382. Idem, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 4 dicembre 2018, n. 11781.

8891626622

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