La sez. IV del Consiglio di Stato, con la sentenza 12 ottobre 2026 n. 7475 (Presidente Neri, Estensore Di Mauro), interviene nel ritenere possibile da parte del giudice amministrativo – in sede processuale – “convertire” un provvedimento illegittimo (formatosi per silentium) in uno diverso rispetto a quello ritenuto dall’Amministrazione, avente una denominazione basata su presupposti differenti (una diversa qualificazione, da annullamento d’ufficio a diniego del rilascio del titolo: una “riconversione”): un potere del giudice di formulare nel concreto il potere esercitato pur se qualificato dall’Amministrazione in altro modo, mutuando (in tale operazione) i principi civilistici di “conversione” del contratto nullo (ex art. 1424 c.c., nonché, sul piano processuale, dall’art. 156 c.p.c.), noti anche alla disciplina comparata[1].

La fonte civilistica

Ai fini della conversione del negozio nullo, non occorre l’accertamento della volontà concreta delle parti di accettare il diverso contratto frutto della conversione – poiché ciò comporterebbe la coscienza della nullità dell’atto compiuto, ostativa alla stessa conversione – ma è sufficiente che l’intento pratico originariamente perseguito dalle parti sia soddisfatto, anche solo in parte, dagli effetti del nuovo negozio frutto della conversione[2].

Caso

L’appellante impugna la decisione del giudice di prime cure di rigetto del ricorso contro l’annullamento del permesso di costruire formato per silenzio assenso (il riferimento va alla disciplina regionale del c.d. piano casa), con la contestuale dichiarazione di inefficacia della segnalazione certificata di inizio di attività, in relazione al medesimo fabbricato oggetto del titolo (una SCIA in variante).

L’Amministrazione, dopo aver inoltrato un preavviso di rigetto, opta per l’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio del predetto titolo edilizio, nonché degli effetti della SCIA (avendo, talaltro, violato la fascia di rispetto cimiteriale), donde l’appello.

Il TAR

Il TAR non accoglie il ricorso, ritenendo:

• non applicabile al c.d. piano casa la disciplina del silenzio assenso;
• il provvedimento impugnato di annullamento (in autotutela) del permesso di costruire, debba essere “riqualificato” come un diniego del predetto titolo edilizio;
• respingendo tutti i motivi (tra cui le deroghe alle distanze, nel vincolo cimiteriale, sono ammesse solo per esigenze pubblicistiche e non per interessi del privato).

L’Appello

L’appello si concentra su due questioni:

• la decisione di riqualificare il provvedimento (da annullamento in autotutela in diniego di permesso di costruire) avrebbe rimesso nei termini l’Amministrazione, mancando i presupposti dell’esercizio del potere di autotutela;
• i limiti delle fasce di rispetto cimiteriali opererebbero per le nuove edificazioni non per gli ampliamenti di quelle esistenti.

Il paradigma del silenzio assenso

L’appello viene rigettato (compensate le spese), ritenendo come primo punto che, nella fattispecie (ampliamento previsto dal c.d. piano casa), non sia applicabile il silenzio – assenso, essendo l’istituto, di cui all’articolo 20, comma 8, TU edilizia, applicabile unicamente al rilascio dei titoli edilizi ordinari («Decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio – assenso»)[3].

In effetti, in materia di “piano casa” è esclusa, in linea di principio, l’operatività del silenzio – assenso sul permesso di costruire, atteso che si tratta di disciplina derogatoria che postula una complessa e puntuale istruttoria sui presupposti di legge e valutazioni tecnico – discrezionali non compatibili con il meccanismo di semplificazione, di cui all’art. 20 DPR n. 380/2001[4].

In termini diversi, il titolo può venire ad esistenza per silentium solamente se operante entro la cornice del paradigma legale tipico, che definisce la configurabilità della relativa istanza, con l’ovvia conseguenza che il titolo non può formarsi:

• a seguito del mero decorso del tempo;
• inconfigurabilità strutturale e giuridica della domanda (rilevabile dal giudice in diretta applicazione della legge, non essendo ipotizzabile che un mero errore dell’Amministrazione, nell’interpretazione della disciplina normativa vigente, possa determinare autonomamente il prodursi di un effetto non previsto dalla legge stessa);
• quando manchi gli elementi essenziali stabiliti dalla legge;
• in presenza di una disciplina speciale che non lo preveda, come nell’istanza del cit. piano casa[5].

Qualificazione del potere esercitato

Il Collegio annota che il TAR non ha “riqualificato” il potere esercitato quanto piuttosto ha operato una “conversione” dell’atto in uno diverso, del quale presenta i requisiti di sostanza e di forma, rientrando tra i poteri del giudice l’esatta qualificazione degli atti impugnati, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato: tale operazione ermeneutica consiste nell’identificazione del potere che l’Amministrazione ha inteso esercitare concretamene e nella conseguente riconduzione del provvedimento nell’alveo delle norme e dei principi che regolano tale potere.

Nel caso in esame, il primo giudice non si è limitato all’interpretazione del provvedimento, ma lo ha ricondotto a un tipo astratto differente rispetto a quello correlato al potere esercitato, ritenendo tale diverso atto corrispondente alla volontà dell’Amministrazione, seguendo non tanto il percorso argomentativo posto in essere della stessa, quanto l’esercizio di un potere diverso, ancorando tale operazione all’intento obiettivo manifestato nell’atto (conversione): il diniego del titolo.

Piena correttezza del primo grado.

La conversione

I giudici di seconde cure articolano e analizzano le modalità dell’istituto della “conversione”, previsto dall’articolo 1424 del codice civile con riferimento al contratto nullo, osservando che l’estensibilità del predetto istituto al diritto amministrativo è stato alquanto discusso dalla dottrina, richiamando alcune tesi (non unanimi):

• la previsione dell’articolo 26, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, corrispondente all’attuale articolo 34, comma 1, lett. a), cod. proc. amm., secondo la quale il giudice può annullare anche solo parzialmente il provvedimento impugnato: una facoltà per il giudice di agire non solo quantitativamente, ma anche qualitativamente sull’atto invalido;
• tuttavia (orientamento restrittivo), l’operatività della conversione del provvedimento amministrativo si scontra con il principio di separazione dei poteri (non potendo il giudice sostituirsi alla PA), dovendo il giudice quantomeno accertare lo scopo perseguito, ovvero, l’intento della PA se avesse conosciuto la sua invalidità, trasformando la giurisdizione di legittimità anche di merito[6];
• richiamando il precedente[7], rileva che anche a voler considerato il provvedimento impugnato illegittimo è possibile la “conversione” (del cit. provvedimento illegittimo) in un altro di cui possiede i requisiti di sostanza e di forma con un’attività (quella del giudice) di mero accertamento che il Comune poteva adottare, senza alcuna potenziale lesione del principio di separazione dei poteri (la c.d. autonomia riservata alla PA), atteso che tale operazione non debba essere condotta indagando la volontà soggettiva delle parti, bensì l’intento pratico oggettivato nell’atto (il provvedimento da convertire presenta tutti i requisiti di sostanza e di forma propri dell’atto nel quale viene operata la conversione; quest’ultimo atto corrisponda all’intento oggettivato nel contenuto dell’atto da convertire; il provvedimento da convertire e quello risultante dalla conversione siano di competenza della stessa amministrazione).

La sentenza, a sostegno e a rafforzamento dell’infondatezza dell’appello, richiama gli approdi dell’elaborazione normativa e giurisprudenziale nell’ordinamento tedesco (con una serie di pronunciamenti), che presenta significative analogie rispetto a quello italiano, trattandosi in entrambi i casi di sistemi di c.d. civil law, nell’ambito dei quali è istituita un’apposita giurisdizione amministrativa: la legge tedesca sul procedimento amministrativo del 1976 prevede espressamente l’istituto della conversione dell’atto amministrativo viziato («Un atto amministrativo affetto da un vizio di legittimità può essere convertito in un altro atto amministrativo qualora sia finalizzato allo stesso scopo, avrebbe potuto essere legittimamente emanato dall’autorità emanante secondo la procedura e la forma seguite e siano soddisfatti i presupposti per la sua emanazione»), escludendo espressamente quando l’atto amministrativo:

• sia in contrasto con «l’intenzione riconoscibile dell’autorità emanante»;
• se le sue conseguenze giuridiche per l’interessato siano meno favorevoli di quelle dell’atto amministrativo viziato;
• se l’atto amministrativo viziato non può essere revocato;
• se la decisione risulta vincolata.

Nell’ordinamento nazionale il principio di conservazione degli atti giuridici, immanente all’ordinamento stesso e che trova positiva emersione non solo nel generale principio di interpretazione utile, di cui all’articolo 1367, Conservazione del contratto, cod. civ., ma anche nell’istituto della “conversione del contratto”, posto dall’articolo 1424 cod. civ., ritenendo che nulla osti all’applicazione di quest’ultimo istituto anche con riguardo agli atti amministrativi.

Pare giusto aggiungere che il principio di “conservazione” degli atti giuridici imponga di assegnare agli stessi un significato idoneo a manifestarne la legittimità, anziché uno che comporti la loro invalidità[8], utile criterio di interpretazione pacificamente applicabile anche agli atti ed ai provvedimenti amministrativi[9]: invero, il principio di conservazione è sancito anche a livello di normazione amministrativa, dall’art. 21 nonies, comma 2, della legge n. 241/1990, e costituisce espressione del principio di economicità ed efficacia dell’attività amministrativa, di cui all’art. 1, comma 1, della stessa legge n. 241[10].

Ciò posto, il provvedimento impugnato deve essere inteso come un diniego del permesso di costruire, tutte le doglianze articolate dall’appellante si rivelano infondate.

La mancata partecipazione istruttoria

Viene rammentato l’orientamento secondo cui le garanzie partecipative non possono ritenersi violate per la mera omissione di una comunicazione stabilita dalla legge o in ragione dell’incompletezza del suo contenuto, ma solo quando si verifica l’effettiva frustrazione della possibilità, per l’interessato, di sottoporre all’Amministrazione dati di fatto o di diritto idonei a incidere sulla determinazione finale: in mancanza di un onere probatorio o della presenza di documento il profilo non si può analizzare[11].

Il vincolo cimiteriale

Anche sotto l’aspetto del vincolo cimiteriale si rinvia ai solidi precedenti:

• ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale[12]
• è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti[13];
• la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo cimiteriale può essere rimossa solo in ipotesi eccezionali ed esclusivamente per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate non presidiando interessi privati e/o interventi edilizi privati per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura[14].

[1] Si distingue fra conversione – provvedimento, che si ha qualora la PA, consapevole dell’invalidità che inficia il proprio atto, emani un nuovo provvedimento di diverso tipo, i cui elementi siano gli stessi del precedente, e conversione – interpretazione, posto che la conversione può operarsi anche in sede di applicazione dell’atto, effettuata dall’interprete o dall’Autorità Giurisdizionale, TAR Veneto, sez. II, sentenza n. 1736/2008.

[2] Cass. civ., sez. I, Ordinanza, 2 gennaio 2025, n. 19.

[3] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25 giugno 2025, n. 5508; sez. IV, 9 aprile 2025, n. 3002; sez. IV, 27 febbraio 2026, n. 1563; sez. IV, 13 maggio 2026, n. 3769.

[4] TAR Calabria, Reggio Calabria, 3 giugno 2026, n. 441.

[5] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 marzo 2026, n. 2179.

[6] TAR Campania, Salerno, sez. I, 10 gennaio 2014, n. 53.

[7] Cons. Stato sez. IV, 11 maggio 1982, n. 278.

[8] Cfr. Cons. Stato, sez. VII, 12 marzo 2024, n. 2408; sez. VI, 27 febbraio 2023, n. 1957, sez. VII, 4 luglio 2024, n. 5944. In base a tale principio, a fronte di plurime interpretazioni all’uopo prospettabili, l’atto amministrativo va inteso nel significato conforme alla disciplina sovraordinata, per evitare dubbi di compatibilità con il dato positivo e per consentire, quindi, all’atto stesso di avere un qualche effetto giuridico, Cons. Stato, sez. VI, 7 gennaio 2021, n. 173, in esplicazione dell’antico brocardo actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat, Cons. Stato, sez. IV, 21 aprile 2021, n. 3229.

[9] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 settembre 2020, n. 5358 e 25 novembre 2016, n. 4991; sez. V, 13 marzo 2014, n. 1177.

[10] Cons. Stato, sez. VII, sentenza n. 6565/2025.

[11] Cons. Stato, sez. IV, 2 agosto 2021, n. 5669.

[12] Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2016, n. 949.

[13] Cons. Stato, sez. IV, 1° aprile 2025, n. 2724 e sez. IV, 22 novembre 2013, n. 5544; Cass. civ., sez. I, 17 ottobre 2011, n. 2011.

[14] Cons. Stato, sez. VI, 30 settembre 2024, n. 7862. L’art. 338 del RD n. 1265 del 1934 prevede, infatti, il divieto di costruire nuovi edifici o di ampliare quelli preesistenti entro il raggio di 200 metri intorno ai cimiteri, a tutela sia di esigenze sanitarie, ma anche della sacralità del luogo, ponendo nell’area interessata un vincolo di inedificabilità assoluta, tale da imporsi anche su contrastanti previsioni del piano regolatore generale, non consentendo, pertanto, di allocare all’interno della fascia di rispetto, né edifici destinati alla residenza, né altre opere non precarie comunque incompatibili con i molteplici interessi sopra menzionati che tale fascia intende tutelare, Cons. Stato, sez. IV, 27 febbraio 2026, n. 1563.