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Articolo Pubblicato il 17 Febbraio, 2021

La decorrenza ex post dell’inefficacia del contratto a seguito di ripetizione del procedimento di gara

La decorrenza ex post dell’inefficacia del contratto a seguito di ripetizione del procedimento di gara

La sez. II bis Roma del T.A.R. Lazio, con la sentenza 11 febbraio 2021, n. 1737 (estensore Gatto Costantino) interviene per chiarire gli effetti sul contratto a seguito di un pronunciamento di annullamento delle operazioni di gara da parte del giudice amministrativo.

Si affrontano gli effetti della caducazione dell’aggiudicazione rispetto all’efficacia del contratto o al suo subentro nelle pattuizioni da parte del ricorrente, in presenza di un’ipotesi di annullamento dei provvedimenti impugnati, dove la stazione appaltante sarebbe obbligata a rinnovare la gara (o parte) afferente all’aggiudicazione: è necessario valutare gli interessi coinvolti, sia con riferimento alle parti che all’oggetto negoziale.

La norma dell’art. 112 del d.lgs. n. 104/2010, stabilisce che «Fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta».

Pare giusto rammentare che la possibilità di modulare la portata temporale delle decisioni giurisdizionali è un principio già affermato dalla Corte di Giustizia UE che trova terreno fertile nel processo amministrativo: la giurisprudenza comunitaria ha già da tempo affermato – nell’ambito della giurisdizione di annullamento (sugli atti comunitari) – che il principio dell’efficacia ex tunc dell’annullamento, seppur costituente la regola, non ha portata assoluta e che la Corte può dichiarare che l’annullamento di un atto (sia esso parziale o totale) abbia effetto ex nunc o che, addirittura, l’atto medesimo conservi i propri effetti sino a che l’istituzione comunitaria modifichi o sostituisca l’atto impugnato[1].

Dunque, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., va dichiarata l’inefficacia del contratto, che la giurisprudenza ritiene obbligatoria allorché il vizio riscontrato comporta il rinnovo della gara, secondo l’inciso contenuto nella parte finale della norma stessa[2].

Invero, l’inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma costituisce oggetto di una specifica pronuncia giurisdizionale; innovazione, questa, significativa rispetto alla logica sequenza procedimentale che vede la privazione degli effetti del contratto strettamente connessa all’annullamento dell’aggiudicazione, e da questa dipendente, anche nella prospettiva delle esigenze di semplificazione e concentrazione delle tutele ai fini della loro effettività, potendo il giudice disporre per gli effetti dell’efficacia negoziale in relazione all’oggetto contenutistico della gara[3].

La questione parte da un ricorso per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare dove un operatore economico manifesta un contrasto di dati con le prescrizioni della lex specialis della gara, alterando le relative condizioni dei costi e della prestazione del servizio, con conseguente dovere di esclusione a dire del ricorrente, il quale eccepisce altri vizi come l’incompatibilità sostanziale o di concentrazione di funzioni del RUP (alias conflitto di interessi) e la proroga del servizio in capo all’aggiudicataria – gestore uscente (controinteressata).

Nel ricorso si formula la richiesta di dichiarazione di inefficacia del contratto nelle more stipulato (quale incontro delle volontà della parte privata con quella pubblica, destinato a riprodursi, nei contenuti definiti in sede di gara), con relativo subentro della ricorrente o in via subordinata l’annullamento della gara con ripetizione del procedimento, e in ogni caso, il risarcimento del danno[4].

Il Tribunale dalla documentazione (giustificazioni fornite da parte della controinteressata in sede di gara) osserva:

  • la violazione della lex specialis, avendo l’Amministrazione aggiudicataria valutato erroneamente i dati forniti (imputando «i costi di manodopera degli autisti al monte ore assistenziale vero e proprio, così riducendone il massimale pur tenendo ferma la relativa indicazione monetaria»), con conseguente illegittimità della determinazione conclusiva (difetto di motivazione) che ha accertato la congruità dell’offerta con un mero richiamo alla relazione giustificativa;
  • l’erroneo esame dell’anomalia dell’offerta, che va annullata, comporta l’obbligo per l’Amministrazione di riesaminare le offerte e nuovamente pronunciarsi secondo le indicazioni fornite dal giudice di prime cure, salva ogni altra conseguente determinazione.

A questo punto, viene evidenziato che all’accoglimento del ricorso, dovrebbe conseguire la dichiarazione di inefficacia del contratto; pur tuttavia in relazione alla particolare importanza sociale degli interessi tutelati dal procedimento di gara («servizio di assistenza a favore di persone svantaggiate (attuative di doveri di solidarietà aventi rilievo costituzionale) in un territorio particolarmente ampio»), il G.A. dispone che:

  • la sua efficacia abbia decorrenza dal termine di trenta giorni dalla comunicazione della sentenza o sua notifica a cura di parte, regolando gli effetti conformativi dell’accoglimento del ricorso, derogando all’effetto retroattivo dell’annullamento in funzione dell’efficacia ex nunc;
  • intendendosi risolto da tale momento, ma con salvezza delle prestazioni rese nel frattempo, consentendo all’Amministrazione di riesaminare le offerte ed adottare le determinazioni necessarie ad assicurare la continuità del servizio senza soluzione di continuità, anche in caso di subentro all’esito delle rinnovate operazioni di gara.

Le giustificazioni del pronunciamento sono così riassunte:

  • rientra nei poteri del giudice amministrativo di modulare gli effetti della dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto, in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione con effetti costitutivi dell’assetto di interessi[5], ulteriori e non meramente dipendenti dall’annullamento, ai sensi dell’art. 122 del Codice del processo amministrativo[6];
  • il diritto positivo demanda al giudice la regolazione degli effetti dell’inefficacia del contratto, salvo che dall’annullamento dell’aggiudicazione derivi la ripetizione della gara;
  • la norma dell’art. 122 c.p.a. va coordinata con l’art. 34 del c.p.a., in relazione alla sua valenza generale ed atipica, che consente di adottare le misure necessarie a tutelare le situazioni giuridiche dedotte in giudizio;
  • sicché la lettura sistematica, applicabile anche al rito appalti (ovvero, la capacità del giudice di modellare nel caso concreto l’efficacia della sentenza in materia di contratti pubblici, ex 121 e 122 del Codice del processo amministrativo) si risolve in uno strumento di effettività di tutela che si affianca armonicamente alla statuizione prevista dall’art. 122 c.p.a., integrando una ipotesi applicativa tipica la cui natura costitutiva ne risulta così ampliata;
  • la regola dell’annullamento con effetti ex tunc dell’atto impugnato può, sia pure in circostanze assolutamente eccezionali dimostrate, trovare una deroga, con la limitazione parziale della retroattività degli effetti[7] o con la loro decorrenza ex nunc;
  • l’ordinamento riconosce la possibilità di graduare l’efficacia delle decisioni di annullamento di un atto amministrativo (ex 21 nonies della legge n. 241 del 1990 e l’art. 34, comma 1, lettera a), del Codice del processo amministrativo).

Dal quadro esegetico, una volta ammessa in linea di principio la possibilità per il G.A. di modulare l’efficacia della sentenza (traslandone gli effetti) nella speciale materia di contratti pubblici, caratterizzata dalla peculiare disciplina di cui agli artt. 121 e 122 del c.p.a., non può escludersi che tale facoltà includa, ex art. 34 lett. “e” del c.p.a. («dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato»).

Tale opzione annovera anche quella di disporre – in funzione di valutazioni degli interessi dedotti in giudizio (un vero e proprio bilanciamento di interessi contrapposti, da una parte, quello di garantire l’interesse pubblico alla continuità di un servizio essenziale, dall’altro, quello dell’operatore economico di subentrare all’originario aggiudicatario per la parte del contratto ancora eseguibile) – gli effetti concreti della sentenza sul contratto, «coordinandone l’inefficacia con l’obbligo di ripetizione del procedimento di gara (in tutti quei casi nei quali il giudizio non si concluda con una pronuncia di aggiudicazione o di subentro del ricorrente vittorioso)».

[1] Corte di Giustizia, 5 giugno 1973, Commissione c. Consiglio, in C-81/72; 1999, Parlamento c. Consiglio, in C- 164/97 e 165/97.

[2] Cons. Stato, Adunanza Plenaria, n. 13 del 28 luglio 2011 e sez. IV, 21 marzo 2016, n. 1126.

[3] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 febbraio 2021, n. 1295.

[4] Come definito dal Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2020, n. 1607, perdita di utile e danno curriculare.

[5] T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 12 agosto 2020, n. 1563.

[6] T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter, 24 dicembre 2019, n. 14851, conforme Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 22 dicembre 2017, n. 13 e sez. VI, sentenza n. 2755 del 2011.

[7] Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2011, n. 1488.

8891626622

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