Le Sezioni Unite Civ. della Corte Cassazione, con la sentenza n. 4132 del 12 febbraio 2019, intervengono per delineare la responsabilità degli amministratori pubblici sulle società partecipate (società in house), ovvero, quando il socio pubblico ha colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione[1].

È noto che le Amministrazioni pubbliche, in quanto dotate di generale capacità negoziale, come previsto dall’art. 1, comma 1 bis della Legge n. 241/1990, al fine di provvedere alla fornitura dei servizi ad esse facenti capo, possono adottare diverse ed alternative modalità di erogazione:

• l’erogazione diretta;
• l’in house providing[2];
• il contracting out, ovvero il ricorso al mercato attraverso l’esternalizzazione dell’esercizio delle funzioni, mediante il suo affidamento ad un operatore economico privato.

L’istituto dell’in house providing prevede che l’Amministrazione fornisca i servizi pubblici in “auto-produzione” affidata ad un ente strumentale, formalmente autonomo ma funzionalmente, organizzativamente e finanziariamente da essa dipendente.

L’organismo “in house” di un’Amministrazione pubblica corrisponde alla figura che, seppur soggettivamente distinta, presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come “derivazione” o “longa manus” di quest’ultima, ossia come figura incaricata di una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso Ente affidante o a sue articolazioni, secondo un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di “delegazione interorganica” (che fa venir meno la terzietà dell’affidatario)[3], che ad essa si sostituisce nella produzione e nell’erogazione di determinati servizi, in deroga ai principi, di derivazione comunitaria e di tutela del mercato, di concorrenza, non discriminazione e trasparenza[4].

La P.A. nell’ambito della propria discrezionalità, dunque, può scegliere l’opzione organizzativa che maggiormente assicura il perseguimento delle missioni istituzionali nel rispetto dei principi di efficienza, efficacia ed economicità, principi immanenti alla gestione della cosa pubblica, assicurando un controllo e una vigilanza reale (ex art. 97 Cost.)[5].

Il modello in house costituisce nella sua immediata concretezza un modo di gestione ordinario dei servizi pubblici locali, alternativo rispetto all’affidamento mediante selezione pubblica[6].

I requisiti propri della società in house devono compiersi con riguardo alle norme ed alle previsioni statutarie vigenti (alla data del fatto illecito), rilevando che l’apertura del capitale a soggetti esterni fa venire meno i requisiti necessari a configurare le società in house, dovendo escludersi la presenza di soggetti privati; rilevano, altresì, in particolare gli atti “interna corporis” della società e non il ruolo operativo della medesima[7].

L’approdo inevitabile porta a ritenere che non è possibile qualificare come in house una società ove difetti, da parte del Comune nei confronti della società stessa, il requisito del controllo analogo rispetto a quello espletato sui propri servizi, avuto riguardo alla esiguità della partecipazione societaria comunale, specie ove si constati la presenza del privato[8].

Va aggiunto che, in conformità con gli artt. 12 della Direttiva 2014/24/UE e 5 del Codice dei contratti pubblici, deve ritenersi che – affinché il requisito del “controllo analogo” in caso di società in house pluripartecipata[9] sia soddisfatto – occorre che le Amministrazioni pubbliche in possesso di partecipazioni di minoranza possano comunque esercitare il controllo analogo in modo congiunto e che:

• gli organi decisionali dell’organismo controllato siano composti da rappresentanti di tutti i soci pubblici partecipanti, ovvero, siano formati tra soggetti che possono rappresentare più o tutti i soci pubblici partecipanti;
• i soci pubblici siano in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’organismo controllato, secondo le regole generali elaborate con riguardo all’in house providing (tradizionale sin dalla sentenza della Corte di Giustizia Teckal cit.)[10];
• l’organismo controllato non persegua interessi contrari a quelli di tutti i soci pubblici partecipanti[11].

Di estremo rilievo osservare che, per le società in house così come per quelle miste, alcuna apprezzabile deviazione rispetto alla comune disciplina privatistica delle società di capitali, nel senso che la posizione dei soggetti pubblici (ad es. comuni) all’interno della società è unicamente quella di socio in base al capitale conferito; donde, soltanto in tale veste l’ente pubblico può influire sul funzionamento della società, avvalendosi non di poteri pubblicistici ma dei soli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri presenti negli organi della società[12].

Ciò posto, il Procuratore regionale presso la sez. giurisdizionale della Corte dei conti citò in giudizio il Sindaco, e alcuni consiglieri comunali e il dirigente del Comune, chiedendone la condanna al pagamento di una determinata somma per risarcimento del danno erariale derivato da due operazioni di finanziamento effettuate negli anni dalla società partecipata (socio unico il Comune) in favore della partecipata (sempre comunale) a titolo di aumento in conto futuro del capitale sociale: entrambi gli interventi ritenuti contrari ai principi di buona amministrazione e delle norme di contenimento della spesa.

Seguì un giudizio erariale che dichiarò la competenza erariale della Corte dei Conti e non del Giudice ordinario, in quanto la questione verteva sulle responsabilità degli amministratori/dirigenti locali e non di un’azione promossa non nei confronti degli amministratori della società pubblica per danni asseritamente arrecati al patrimonio del Comune.

La sez. I centrale d’appello della Corte dei conti, con la sentenza n. 249/2015 affermò, pertanto, la giurisdizione del Giudice contabile, soffermandosi sui requisiti dell’in house e del controllo analogo, rinviando gli atti al primo giudice per la pronuncia sul merito.

Avverso la sentenza viene proposto ricorso per Cassazione.

I rilievi dei ricorrenti:

• la sentenza impugnata ha ritenuto erroneamente, anche in difetto della formale qualificazione della società in house, sussistere comunque la giurisdizione del giudice contabile atteso che la società è a totale partecipazione del Comune ed il suo statuto pone una relazione tra gli utili maturati e distribuiti dalla stessa e il bilancio del Comune socio unico;
• solo nelle società in house vi possono essere danni erariali, con conseguente spettanza della giurisdizione al giudice contabile, mentre quelli cagionati al patrimonio della società, anche in presenza di partecipazione pubblica totalitaria, restano confinati al patrimonio della società, peraltro viene contestata la presenza del requisito del “controllo analogo”.

Le Sezioni Unite Civ. della Corte Cassazione, con la sentenza n. 4132 del 12 febbraio 2019, entrano nel merito dichiarando il ricorso infondato, e in primis che al fine di configurare il danno erariale e, dunque, di radicare la giurisdizione del giudice contabile, risulta irrilevante accertare la natura, in house o no, della società partecipata.

In tema di riparto della giurisdizione tra – Giudice ordinario e Giudice contabile – in ipotesi di danni cagionati al patrimonio di società partecipate dallo Stato o da altri enti pubblici, se il danno è riferito al patrimonio sociale da parte degli organi della società, vi è l’azione sociale di responsabilità verso questi senza rientrare nella giurisdizione erariale, bensì unicamente un danno sofferto dalla società e non ai singoli soci, pubblici o privati, i quali sono unicamente titolari delle rispettive quote di partecipazione ed i cui originari conferimenti restano confusi ed assorbiti nel patrimonio sociale medesimo.

A tale regola, vi sono delle eccezioni che attribuiscono la giurisdizione alla Corte dei conti sulla relativa azione di responsabilità:

• alcune situazioni particolari connesse alla natura speciale dello statuto legale;
• soni i casi della società in house, desumibili dal quadro statutario all’epoca dei fatti, che prevede una compagine di uno o più Enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, con attività prevalente in favore degli Enti partecipanti e che sia assoggettata a forme di controllo della gestione analoghe a quelle esercitate dagli Enti pubblici sui propri uffici, con la conseguenza che il danno inferto al patrimonio sociale, da atti illegittimi degli amministratori, si configura come danno direttamente riferibile all’ente pubblico di riferimento (socio) e, quindi, come danno erariale;
• l’azione del procuratore contabile sia volta a far valere la responsabilità dell’amministratore o del componente di organi di controllo della società partecipata dall’ente pubblico che sia stato danneggiato dall’azione illegittima non di riflesso, quale conseguenza indiretta del pregiudizio arrecato al patrimonio sociale, bensì direttamente (vedi, danno all’immagine della P.A.);
• in presenza di un danno provocato al patrimonio sociale dal rappresentante dell’Ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso (non, quindi, i componenti del c.d.a della società) che, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione, o li abbia comunque esercitati in modo tale da procurare un siffatto pregiudizio.

Delineati i casi di responsabilità erariale, quando l’azione è rivolta agli amministratori di riferimento della società interamente partecipata dal Comune, e non contro un organo della società stessa, si ricade nella giurisdizione del Giudice contabile per danni arrecati per effetto delle condotte che hanno comportato minori dividendi maturati dalla società e da questa distribuiti al socio unico, cioè, in definitiva, di minori entrate nel bilancio dell’Ente pubblico.

La massima sottostante: «appartiene alla sfera di competenza della Corte dei conti l’azione esercitata dalla procura contabile nei confronti di chi, quale rappresentante dell’ente pubblico partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia, con il proprio comportamento, pregiudicato il valore della partecipazione e quindi arrecato un danno al patrimonio dell’ente, trascurando colpevolmente di esercitare i propri poteri e diritti inerenti alla posizione di socio pubblico (al fine di indirizzare correttamente l’azione degli organi sociali), oppure… esercitando tali diritti in modo non conforme al dovere di diligente cura del valore di detta partecipazione, con effetto direttamente pregiudizievole per il patrimonio dell’ente pubblico»[13].

Si comprende, ancor più, la necessità da parte degli Enti di riferimento delle società pubbliche partecipate o in house di assicurare un monitoraggio dell’attività societaria, e di adottare le dovute cautele nelle decisioni in sede assembleare o di formulare apposite direttive ai propri rappresentanti, impedendo decisioni che possano compromettere il patrimonio societario (o gli equilibri finanziari) senza apposita autorizzazione, coinvolgendo sempre gli organi di vigilanza (revisori) e la struttura tecnica, essendo queste società espressione dell’Amministrazione di riferimento, non potendo, conseguentemente, esercitare compiti preclusi agli Enti soci, eludendo eventuali limiti o vincoli di quest’ultimi[14].

[1] Cass. Civ., Sez. U., 19 dicembre 2009, n. 26806 e 25 novembre 2013, n. 26283.

[2] Cfr. l’art. 16 “Società in house” del D.Lgs. n. 175/2016 (TUSP), nonché il rinvio giurisprudenziale della Corte di Giustizia CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal.

[3] Cfr. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. III, 29 novembre 2012, C-183/11 e C-183/1. Vedi, anche, T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 29 novembre 2018, n. 357.

[4] Cons. Stato, sez. II, parere 30 gennaio 2015, n. 298.

[5] Corte Conti, sez. contr. Valle d’Aosta, Deliberazione n. 2/2019/FRG del 30 gennaio 2019, pagg. 18 ss.

[6] T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 12 luglio 2018, n. 269.

[7] Cass. Civ., Sez. U., 5 febbraio 2019, n. 3330.

[8] T.A.R. Valle D’Aosta, sez. I, 20 febbraio 2017, n. 7.

[9] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2018, n. 182, sull’esercizio di un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica societaria, sicché il requisito del controllo analogo deve essere verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico: è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente, Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2009, n. 5082 e 9 marzo 2009, n. 1365.

[10] Vedi, anche Corte Conti, sez. contr. Liguria, 24 gennaio 2018, n. 3 dove si afferma che devono essere qualificate come “società a controllo pubblico” quelle in cui “una o più” Amministrazioni dispongono dei voti o dei poteri indicati nell’art. 2359, nn. 1), 2) e 3) del codice civile; si aggiunge la fattispecie, ulteriore e autonoma, indicata al secondo periodo della lett. b), dell’art. 2 del TUSP.

[11] Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2018, n. 2599.

[12] Cass. Civ., sez. I, 22 febbraio 2019, n. 5346.

[13] Si richiamano i precedenti, Cass., Sez. Unite, 19 dicembre 2009, n. 26806; 12 ottobre 2011, n. 20940; 25 novembre 2013, n. 26283; 9 luglio 2014, n. 15594; 27 ottobre 2016, n. 21692, danno cagionato agli Enti dalla sottoscrizione, da parte dell’amministratore delegato della società partecipata, su richiesta dei due Sindaci, di un contratto di sponsorizzazione per una manifestazione sportiva; 8 maggio 2017, n. 11139, danno patrimoniale al Comune da parte del delegato del Sindaco per aver deliberato un aumento del numero e del compenso dei consiglieri di amministrazione di una società partecipata integralmente dall’Ente.

[14] Cfr. Corte Conti, sez. controllo Veneto, 20 novembre 2015, n. 527/2015/PRSP, che sottolinea come l’utilizzo di risorse pubbliche impone particolari cautele e obblighi in capo a tutti coloro che – direttamente o indirettamente – concorrono alla gestione di tali risorse, radicando sia la giurisdizione che il controllo della Corte dei conti, riferendo che non si può prescindere, a valle, da un costante e attento monitoraggio in ordine all’effettiva permanenza dei presupposti valutativi che hanno determinato la scelta partecipativa iniziale, nonché da tempestivi interventi correttivi in reazione ad eventuali mutamenti che intercorrano, nel corso della vita dell’organismo, negli elementi originariamente valutati.