La sez. IV del TAR Toscana, con la sentenza 7 maggio 2025, n. 823 (Est. Ricchiuto), espone in modo puntuale i limiti del potere di ordinanza del Sindaco, potere esercitabile in presenza di presupposti accertabili nel concreto, privando di validità il potere derogatorio[1] e della sua efficacia, terminata la situazione di pericolo imminente.

La natura del provvedimento

È noto che l’adozione di ordinanze contingibile e urgente, ai sensi degli artt. 50, Competenze del sindaco e del presidente della provincia, e 54, Attribuzioni del sindaco nelle funzioni di competenza statale, del d.lgs. n. 267/2000 (c.d. TUEL), costituiscono l’espressione di uno strumento di amministrazione extra ordinem, consentendo di derogare alle norme dell’ordinamento giuridico per approntare una celere ed efficacia risposta a situazioni che non potrebbero gestirsi altrimenti (ovvero, non fronteggiabili con altri provvedimenti tipici e nominati, di cui dispone l’Amministrazione e secondo l’ordine delle competenze e delle modalità procedimentali positivamente stabilite), proprio in quanto:

• “contingibili”: la contingibilità, intesa nell’accezione di “necessità”, implicante l’insussistenza di rimedi tipici e nominati per fronteggiare efficacemente il pericolo, oppure che quelli sussistenti non siano adeguati ad affrontare, tempestivamente, la situazione di pericolo o di danno insorta[2];
• e “urgenti“: l’urgenza consistente nella materiale impossibilità di differire l’intervento ad altra data[3], in relazione alla ragionevole previsione di danno a breve distanza di tempo[4].

Ne consegue che, il potere di ordinanza contingibile ed urgente funge da “valvola di sicurezza” dell’ordinamento, costituendo una sensibile attenuazione del principio di legalità sostanziale, atteso che consente di derogare alle ordinarie competenze attribuite dal legislatore in attuazione del suddetto principio, purché ciò avvenga in via provvisoria e non definitiva, per corrispondere ad una necessità temporanea e non permanente dell’ordinamento[5].

In questo senso, la provvisorietà e temporaneità degli effetti[6] postula la non ammissione di un potere di ordinanza contingibile e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e/o permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile: può essere esercitato solo in presenza di circostanze di carattere eccezionale e imprevisto, costituenti un’effettiva minaccia per gli interessi pubblici tutelati dalle norme e unicamente in presenza di un preventivo accertamento delle condizioni concrete, fondato su prove empiriche e non su mere presunzioni[7].

Sull’imprevedibilità, pare giusto osservare che tale presupposto va interpretato nel senso che rileva non la circostanza (estrinseca) che il pericolo sia correlato ad una situazione preesistente, ovvero ad un evento nuovo ed imprevedibile, ma la sussistenza (intrinseca) della necessità e dell’urgenza attuale di intervenire a difesa degli interessi pubblici da tutelare, a prescindere sia dalla prevedibilità, che, soprattutto, dall’imputabilità se del caso perfino all’Amministrazione stessa della situazione di pericolo che il provvedimento è rivolto a rimuovere[8].

L’approdo porta a ritenere che il decorso del tempo non consuma il potere di ordinanza, perché ciò che depone è esclusivamente la dimostrazione (da riportare nel testo del provvedimento o in un suo allegato, ad esempio relazione tecnica e/o accertamenti istruttori)[9] dell’attualità del pericolo e della idoneità del provvedimento a porvi rimedio, sicché l’immediatezza dell’intervento urgente del Sindaco va rapportata all’effettiva esistenza di una situazione di pericolo al momento di adozione dell’ordinanza[10].

In mancanza dei citati presupposti l’ordinanza contingibile e urgente può essere sindacata per l’insussistenza di taluno dei suoi presupposti e, dunque, per l’insussistenza della contingibilità e/o dell’urgenza, nonché quando, pur sussistendone i presupposti per l’emanazione, il provvedimento violi i principi di proporzionalità, ragionevolezza e logicità: una violazione del sistema giuridico-amministrativo, oltre che con l’assetto costituzionale delle competenze pubbliche (ex art. 97 Cost.).

Fatti

Una società impugna un’ordinanza sindacale che vietava tutti i giorni della settimana dalle 16:00 alle 24:00 in un periodo determinato (dal 20 giugno al 18 agosto), nell’area adiacente alla stazione «la vendita per asporto di bevande alcoliche e superalcoliche nei c.d. minimarket, negli esercizi di vicinato, nei pubblici esercizi, nelle attività artigianali di somministrazione alimenti e bevande e nei distributori automatici… la consumazione su aree e spazi pubblici di bevande alcoliche e superalcoliche di qualsiasi gradazione, ad eccezione di quella effettuata nei pubblici esercizi e nelle loro pertinenze…. la somministrazione di bevande, alcoliche e non, in contenitori di vetro, all’esterno e nelle pertinenze dei pubblici esercizi… la vendita per asporto di bevande, alcoliche e non, in contenitori in vetro».

Le motivazioni del ricorso risiedono nel fatto che la parte ricorrente detiene una quota rilevante del proprio fatturato sulla vendita dei prodotti oggetto di divieto, annotando, altresì, che il provvedimento (impugnato) riporterebbe le medesime prescrizioni con solo marginali modifiche, rispetto ad un’ordinanza già annullata per la mancanza dei presupposti (solo per citarne alcuni):

• contingibilità e urgenza;
• mancato accertamento del nesso di causalità, tra la vendita di bevande alcoliche da parte degli esercizi commerciali interessati dalle prescrizioni e commissione di reati nell’area;
• inosservanza dei principi generali di certezza del diritto, ragionevolezza e proporzionalità.

Proporzionalità

Va ricordato che il principio di proporzionalità – di matrice comunitaria e come tale recepito dal diritto interno – esige che gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato e, qualora si presenti una scelta tra più opzioni, la PA deve ricorrere a quella meno restrittiva, non potendosi imporre obblighi e restrizioni alla libertà del cittadino in misura superiore a quella strettamente necessaria a raggiungere gli scopi che l’Amministrazione deve realizzare: la proporzionalità, dunque, comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all’obiettivo da perseguire e una valutazione della portata restrittiva e della necessità delle misure che si possono prendere[11].

Merito

Il ricorso viene accolto, con condanna alle spese, sulla base delle seguenti motivazioni:

• l’art. 50, comma 5, del TUEL prevede testualmente che «in particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in relazione all’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali»;
• i caratteri della contingibilità e urgenza, che legittimano l’adozione di uno strumento extra ordinem, implicano la necessità di far fronte “con immediatezza” ad una “situazione di natura eccezionale ed imprevedibile”.

Dopo questa premessa di merito, il Tribunale annota la persistenza dell’Amministrazione comunale (in fattispecie del tutto analoghe, vengono citati i precedenti) di disciplinare con strumenti eccezionali situazioni ordinarie, stigmatizzando l’adozione del provvedimento sindacale in situazioni che non presentano i presupposti di legge (assenza dei caratteri).

A rafforzare la decisione di annullamento i seguenti orientamenti sul diritto di libertà:

• solo la legge può consentire al potere pubblico di incidere sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate, ponendo prescrizioni di comportamento, divieti obblighi di fare e di non fare[12];
• ai Sindaci non è concessa una discrezionalità indeterminata nell’ambito delle scelte amministrative aventi conseguenze sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate: i poteri extra ordinem possono essere utilizzati solo quando sussistano i presupposti per l’emanazione di ordinanze contingibili e urgenti a tutela dell’incolumità pubblica e della sicurezza urbana[13].

Vengono confermate le diverse nozioni (quali presupposti validanti) di:

• “contingibilità”, risiede in una situazione imprevedibile ed eccezionale insuscettibile di essere fronteggiata con i mezzi ordinari previsti dall’ordinamento;
• “urgenza”, ossia un’imminente pericolosità che impone l’adozione di un efficace provvedimento straordinario e di durata temporanea[14] in deroga ai mezzi ordinari previsti dall’ordinamento giuridico[15];
• “pericolo” posto a fondamento del potere, che deve essere dotato del carattere della eccezionalità, tale da rendere indispensabili interventi immediati e indilazionabili[16] e, ciò, proprio in ragione del fatto che l’utilizzo dell’ordinanza comporta l’esercizio di un potere residuale e atipico, a rischio di frizione con il principio di legalità dell’azione amministrativa, il cui esercizio legittimo è condizionato dall’esistenza dei presupposti tassativi[17].

Sintesi

Si comprende, anche senza una cultura giuridica sofisticata, che è indispensabile dimostrare (rendere conto, giustificare) la presenza di tali situazioni per poter legittimamente deviare dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale[18]: il provvedimento extra ordinem deve essere fornito di elementi istruttori e di motivazione idonei nel concreto (ossia, accertati) da rappresentare un’effettiva situazione di grave pericolo che minaccia l’incolumità dei cittadini, dovendo esternare le ragioni per le quali, al fine di fronteggiare la situazione di asserito pericolo, sia impossibile utilizzare gli ordinari mezzi approntati dall’ordinamento[19].

Tutti aspetti che nel caso di specie risultano assenti.

In effetti, in relazione al precedente esercizio del potere oggetto di annullamento dal TAR, viene dimostrato (ancora una volta) la piena consapevolezza dell’ordinarietà (non straordinarietà) della situazione non fronteggiabile (ovviamente) con il potere di ordinanza (reiterato in modo illegittimo): potere strettamente limitato nel tempo al fine di attivare gli strumenti previsti – in via ordinaria – dall’ordinamento (circostanza ancora non verificatesi rispetto ad un giudicato, datato)[20].

Proiezioni finali

La sentenza riassume i presupposti indispensabili per l’utilizzo di un potere non ordinario, potere limitativo di libertà protette dalla Costituzione e per questo da utilizzare solo in presenza di situazioni codificate, oltre che dalla legge, da una consolidata interpretazione giurisprudenziale.

Persistere in una tale condotta illegittima, come ripreso in più parti dal Giudice, se da una parte, può essere considerata una risposta ad un fenomeno di degrado (del tutto comprensibile), dall’altra parte, questo non significa obliterare i diritti interconnessi (un bilanciamento di valori), privando l’operatore economico dal proprio commercio (in altri tempi, il “proibizionismo” fu una risposta nell’ordinamento): imporre un divieto senza dar conto delle iniziative che l’Amministrazione intende assumere (o avrebbe assunto) costituisce una evidente lesione del terzo inciso.

Il diritto consente di utilizzare altri provvedimenti amministrativi o interventi per affrontare le emergenze, rimanendo nella legalità (o almeno questo dovrebbe essere lo sfondo interpretativo); diversamente, l’uso spropositato (non proporzionale) e non regolare (ragionevole) del potere di ordinanza si tramuta in arbitrio (alias abuso), lasciando il singolo senza tutela[21].

In breve, l’istituto dell’ordinanza contingibile e urgente, con la quale è consentito fronteggiare le situazioni di emergenza anche al prezzo del sacrificio temporaneo di posizioni individuali costituzionalmente tutelate, non può essere impiegato per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coinvolti, che deve essere perseguito invece mediante le procedure ordinarie e nel rispetto dei diritti garantiti dall’ordinamento[22].

(pubblicato, gruppodelfino.it, 8 maggio 2025)

 

[1] Derogatorio, proprio per il peculiare tratto distintivo di “esorbitare” dalle regole che scandiscono l’attività amministrativa, Cons. Stato, sez. IV, 23 giugno 2021, n. 4802 e 11 gennaio 2021, n. 344; sez. II, 11 luglio 2020, n. 4474; sez. V, 4 febbraio 2015, n. 533.

[2] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 gennaio 2021, n. 344; sez. V, 14 ottobre 2019, n. 6951.

[3] La sussistenza dell’attualità e la gravità del pericolo, dimostrano il rischio concreto di un danno grave e imminente, Cass. civ., SS.UU, sentenza n. 490/2002; Cons. Stato, sez. V, sentenze n. 868/2010 e n. 5361/2012.

[4] Cons. Stato, sez. II, 15 febbraio 2021, n. 1375.

[5] Cons. Stato, sez. IV, 3 marzo 2025, n. 1791. L’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente presuppone la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per il bene protetto dalla norma (la pubblica incolumità, la sicurezza urbana, la vivibilità cittadina, ovvero la quiete, quale valore considerato a parte, l’igiene pubblica, ecc.), ma purché lo stesso non sia altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento, Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 8864/2024.

[6] Va detto, tuttavia, che misure non definite nel loro limite temporale possono essere reputate legittime, quando razionalmente collegate alla concreta situazione di pericolo accertata, Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2011, n. 3922. Se in linea di principio la temporaneità è connaturata alla natura del provvedimento, è pur vero che quest’ultima è comunque collegata al permanere dello stato di necessità, con l’unico evidente limite che il comando contenuto non può acquisire carattere di stabilità. Per l’effetto, anche misure non preventivamente definite nel loro limite temporale devono considerarsi legittime, quando razionalmente collegate alla concreta situazione di pericolo accertata, Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1670.

[7] Cfr., Cons. Stato, sez. V, 5 gennaio 2024, n. 190; sez. III, 29 maggio 2015, n. 2697; sez. II, 11 luglio 2020, n. 4474.

[8] Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2025, n. 1767.

[9] TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 3 settembre 2024, n. 581.

[10] Cons. Stato, sez. II, 22 luglio 2019, n. 5150.

[11] Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2018, n. 6951; TAR Lazio, Roma, sez. I, 24 novembre 2022, n. 15739.

[12] Corte Cost., sentenze n. 115 del 2011; 2 luglio 1956, n. 8; 27 maggio 1961, n. 26; 12 gennaio 1977, n. 4.

[13] TAR Lombardia, Brescia, 2 gennaio 2018, n. 77.

[14] Non è necessaria l’assoluta imprevedibilità della situazione da affrontare; è sufficiente che il pericolo grave per l’incolumità pubblica sia attuale al momento dell’adozione dell’ordinanza, anche se il pericolo si protrae da lungo tempo: la persistenza o l’aggravarsi del pericolo possono giustificare l’adozione di misure urgenti, TAR Sicilia, Catania, sez. II, 15 gennaio 2025, n. 113.

[15] TAR Calabria, Catanzaro, sez. Il, 4 dicembre 2014, n. 2090; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 14 maggio 2014, n. 1255.

[16] Lo scopo è quello di assicurare e prevenire il perpetrarsi di danni rilevanti all’incolumità pubblica, spesso irreparabili a posteriori, TAR Lazio, Roma, sez. II bis, 6 dicembre 2022, n. 16291.

[17] TAR Puglia, Lecce, sez. I, 24 giugno 2024, n. 814.

[18] Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3369; 22 marzo 2016, n. 1189; 25 maggio 2015, n. 2697; 5 settembre 2015, n. 4499.

[19] Cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. III, 25 settembre 2020, n. 1019; Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1189.

[20] Cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenze n. 8297/2023 e 4459/2022; sez. II, n. 4474/2020; sez. III, n. 2697/2015.

[21] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2022, n. 9846.

[22] Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2002, n. 1490.