Minimi tariffari o lavorare gratis. Lavorare gratis è un diritto o un precetto ?

La prima sez. Catanzaro del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, con la sentenza n. 1507 del 2 agosto 2018, precisa che l’equipollenza dei titoli di studio (rilevando, anche, che chi esercita l’attività di ingegnere civile, conseguendo la laurea sotto un regime normativo diverso, non può ora essere escluso dal nuovo regime) deve avvenire con legge e la prestazione professionale va “equamente” retribuita (senza ricorrere a rimborsi spese o forme indirette di compensazione).

Infatti, la giurisprudenza ha affermato che ove il bando richieda per la partecipazione ad un pubblico concorso il possesso di un determinato titolo di studio o di uno ad esso equipollente, la determinazione dello stesso deve essere intesa in senso tassativo, con riferimento alla valutazione formulata da un atto normativo e non può essere integrata da valutazioni di tipo sostanziale compiute ex post dall’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 6 dicembre 2012, n. 6260; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 21 giugno 2007, n. 1677).

Sulla prestazione gratuita richiesta dalla legge speciale di gara, salvo un rimborso delle spese sino ad un ammontare massimo, richiedendo di fatto una prestazione senza compenso è immediatamente lesiva e va impugnata: tale clausola è preclusiva della partecipazione, in quanto impedisce di presentare un’offerta economicamente valida a colui che non intende prestare gratuitamente la propria opera.

Il Tribunale afferma che pur consapevole del diverso avviso espresso dal giudice dell’appello (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2017, n. 4614), ritiene di dover ribadire il proprio orientamento, espresso con la sentenza del 13 dicembre 2016, n. 2435 nel ritenere illegittima tale previsione, configurando un appalto pubblico di servizi “atipico” rispetto alla disciplina normativa di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, visto che è necessaria la natura imprenditoriale dell’organizzazione delle risorse, soprattutto umane, da parte dell’operatore economico partecipante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2012, n. 2370; Cons. Stato, sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1019).

Il punto focale è la natura imprenditoriale e complessa del servizio richiesto sotto una molteplicità di profili connessi che impediscono la non onerosità della prestazione, ovvero il c.d. rapporto sinallagmatico (servizio da una parte, remunerazione dall’altra).

Si richiama, a sostegno del pronunciamento, la definizione normativa di cui all’art. 3, comma 1 lett. ii) di “appalti pubblici” di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 quali contratti «a titolo oneroso» e stipulati per iscritto.

Quanto alla tipologia dei “servizi di architettura ed ingegneria e altri servizi tecnici” si deve rinviare alla definizione rinvenibile nell’art. 3 lett. vvvv) come quelli “riservati ad operatori economici esercenti una professione regolamentata ai sensi dell’art. 3 della Direttiva 2005/36/CE”, oltre alla norma di cui all’art. 95, comma 3 lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016 che stabilisce come “obbligatorio” il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior “rapporto qualità/prezzo”, nell’ipotesi di contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, e degli altri servizi di natura tecnica ed intellettuale, di importo superiore a € 40.000,00, così confermando la necessità che sia specificato il valore della prestazione richiesta, ovvero che sia previsto come elemento essenziale del contratto il corrispettivo: l’onerosità.

La remunerabilità (rectius serietà e concorrenzialità dell’offerta, vedi la c.d. anomalia con riferimento diretto al Considerando 103 della Direttiva 2014/24 UE) della prestazione è stato oggetto di intervento anche dalle Linee Guida n. 1 e 2 adottate dall’ANAC, rispettivamente con delibera del 14 e del 21 settembre 2016 (aspetto rilevato dal ricorrente).

La determinazione del prezzo, o il suo limite fisso, deve essere sorretto da una adeguata motivazione (ex art. 3 della legge n. 241/1990) in relazione al canone costituzionale di imparzialità (ex art. 97 Cost.), funzionale (secondo la disciplina nazionale e comunitaria) alla qualità della prestazione e «della connessa affidabilità dell’operatore economico, rispetto al quale va contemperato e per certi versi anche “misurato” il principio generale di economicità, cui solo apparentemente sembra essere coerente il risparmio di spesa indotto dalla natura gratuita del contratto di appalto “atipico”».

A sostegno, ulteriore, si rammenta che nella diversa figura contrattuale, quella del contratto di opera di prestazione professionale intellettuale ex art. 2230 e ss.cc. (cfr. delibera della Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Calabria del 29 gennaio 2016, n. 6) il corrispettivo è considerato quale elemento “naturale” e “non essenziale” del contratto ma non è, pertanto, da ricomprendere nella qualificazione degli “appalti di servizi”, poiché connotato dalla organizzazione dell’attività di servizi in forma imprenditoriale (cfr. Cass., sentenza n. 12519/2010): in quanto tale “tipicamente” oneroso e commutativo anche secondo la disciplina civilistica (ex art. 1657 c.c.), ed in mancanza della determinazione del quantum il giudice è chiamato, in via sussidiaria, alla sua determinazione.

Il Collegio va oltre, precisando che, se anche l’Amministrazione, può stipulare contratti “atipici”, ex art. 1322 c.c., questa facoltà deve essere esercitata compatibilmente con la realizzazione degli interessi pubblici, ostandovi, da un lato, la natura “speciale” e vincolante della disciplina pubblicistica dei contratti di appalto, dall’altro, la considerazione che, proprio alla luce dei principi di imparzialità, tutela della concorrenza ed economicità dell’azione amministrativa cui risponde il requisito della “onerosità” del contratto di appalto di servizi, il contratto di appalto pubblico di servizi “atipico” perché gratuito non supererebbe comunque il vaglio di meritevolezza (ex art. 1322, comma 2 c.c.).

A completare il quadro normativo di riferimento (non direttamente applicabili alla vicenda oggetto di ricorso ma significativa di come l’ordinamento intenda assicurare non solo al lavoratore dipendente, ma anche al lavoratore autonomo una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro, ex art. 36 Cost.):

– l’art. 12 della legge 22 maggio 2017 n. 81, la quale reca “Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato”, ha imposto alle Amministrazioni pubbliche di promuovere la partecipazione dei lavoratori autonomi nelle gare di appalti pubblici per la prestazione di servizi o ai bandi per l’assegnazione di incarichi, riconoscendo un notevole rilievo ai lavoratori autonomi nella dinamica delle relazioni economiche;

– l’art. 19 quaterdecies, comma 3 della legge 4 dicembre 2017, n. 172, nel convertire d.l. 16 ottobre 2017, n. 148, stabilisce che la Pubblica Amministrazione, in attuazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia delle proprie attività, garantisce il principio dell’“equo compenso” in relazione alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti dopo la data di entrata in vigore della citata legge di conversione (in chiave di tutela dei professionisti).

La massima porta la determinazione finale che «la configurabilità di un appalto pubblico di servizi a titolo gratuito si pone in disarmonia rispetto a tale affresco, tenuto conto che non ogni servizio prestato reca con se vantaggi curricolari e di immagine tali da garantire, sia pure indirettamente, vantaggi economici tali da soddisfare il diritto a un equo compenso».

Una minima considerazione ci rammenta che la retribuzione costituisce l’oggetto dell’obbligazione fondamentale del datore di lavoro compensativa dell’attività prestata dal lavoratore ed è il punto più importante per la disciplina del rapporto di lavoro essendo un diritto irrinunciabile, riconosciuto direttamente dall’art. 36 dalla Costituzione che testualmente recita: “il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa”.

La retribuzione viene considerata dalla Costituzione come corrispettivo dell’attività di lavoro, non solo dal suo lato oggettivo, ovvero riferita alla quantità e qualità del lavoro alla quale deve essere proporzionale, ma anche dal lato soggettivo, ovvero con riferimento alla persona del prestatore di lavoro, secondo le necessità di vita proprie e familiari, rispetto alle quali deve risultare sufficiente (Cass. Civ., sez. lav., 5 giugno 1992, n.6931).

La retribuzione del lavoratore, così come quella del professionista, e più in generale di chi lavora (lo sfruttamento dei lavoratori sottopagati è già oggetto di molte inchieste e dei recenti provvedimenti legislativi), va corrisposta in relazione alla tipologia e difficoltà del lavoro, proporzionato alle difficoltà e responsabilità richieste: «occorre infatti aggiungere subito che, pur nel ristretto contesto dello scambio contrattuale, quel singolo lavoratore fa valere nei confronti del suo datore, nel momento in cui riscuote o pretende la retribuzione, è, si, l’esercizio d’un diritto di credito rivolto ad ottenere l’adempimento di un’obbligazione avente ad oggetto una somma di denaro; ma che, nel contempo, in questo atto si manifesta anche e soprattutto l’esercizio di un diritto costituzionale della persona, svincolato in ogni caso (almeno, quanto ai suoi criteri di misura) dai principi del rigoroso equilibrio tra le prestazioni corrispettive. Di più: è un profilo giuridico, quest’ultimo, che non è posto soltanto a presidio di un interesse strettamente individuale del lavoratore, perché è rivolto, al contrario, a tutelare sì ed in modo diretto un determinato soggetto, ma considerato nel contesto di certi rapporti interpersonali (quelli familiari) nei quali si svolge (ai sensi dell’art. 2 Cost.) la sua personalità» (GHEZZI – ROMAGNOLI, Il rapporto di lavoro, Bologna, 1984, pg. 226).

Nel diritto del lavoro, è noto, che la retribuzione si muove in un adeguato bilanciamento tra misura della stessa e lavoro prestato in un rapporto di scambio tra domanda e offerta, tra una funzione di sostentamento dei bisogni primari, ai livelli più bassi, e una funzione di fonte di ricchezza, ai livelli più alti: in generale, sempre più collegata ai risultati raggiunti in considerazione che, l’incidenza del costo lavoro, è una voce che grava sempre più pesantemente nelle economie di bilancio.

Non deve sorprendere, quindi, che la retribuzione si inserisce nel sinallagma del contratto quale elemento essenziale costituendone il corrispettivo della prestazione fornita dal lavoratore in difetto della quale (retribuzione) vi è, comunque, la presunzione della sua onerosità: «ogni prestazione obiettivamente riconducibile ad un rapporto di lavoro subordinato e resa al di fuori di vincoli particolari (come quelle di religione o di famiglia) comporta che, una volta accertato l’avvenuto svolgimento delle prestazione lavorative, spetta a colui che di queste si è giovato, dimostrare la gratuità delle medesime» (Cass. civ., 26 giugno 1989, n. 2915).

Si comprende, pertanto, che una prestazione lavorativa, da ricomprendere quella resa all’interno della nozione di appalto pubblico resa da un professionista, non possa non essere remunerata in relazione all’impianto complessivo del Codice dei contratti pubblici e al quadro normativo di riferimento, fosse solo il testo costituzionale.

Volendo astrarre la questione (che non mancherà di comporre qualche altro intervento giudiziario prima, e legislativo poi), l’art. 1, comma 105, lettera c) della legge n. 56/2014 (c.d. Delrio) inserisce all’art. 32 del d.lgs. n. 267/2000 (c.d. TUEL) il comma 5 ter «Il presidente dell’unione di comuni si avvale del segretario di un comune facente parte dell’unione, senza che ciò comporti l’erogazione di ulteriori indennità e, comunque, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica…», nel senso di imporre ex lege al Segretario comunale una prestazione lavorativa non retribuita, presso un ente diverso da quello di appartenenza.

La norma, ovviamente, è stata posta (con un voto di fiducia sul maxiemendamento) nello spirito di riforma e semplificazione dei centri decisionali del policentrismo dello Stato (la premessa per l’abolizione delle Provincie, poi naufragata), della limitazione della sovranità popolare (gli organi della Provincia non eletti direttamente dal popolo), del contenimento delle spesa pubblica: tutte questioni che dovranno essere riviste (e sono inserite nei dibattiti parlamentari) per ridare dignità da una parte, ai cittadini elettori e agli amministratori impegnati in più livelli di governo, dall’altra, ai Segretari comunali, sempre e comunque servitori dello Stato e, in primis, delle Autonomie Locali.

Forse, quello dei Segretari comunali, un caso unico nel quadro dei dipendenti della P.A., come unico caso tra i dipendenti pubblici soggetti allo spoils system senza motivazione (vedi, Tribunale di Brescia, ordinanza n. 39 Ordinanza (Atto di promovimento) 11 settembre 2017, n. 2014/3823); o (forse) una prassi di un modo di concepire il lavoro da parte di una parte di coloro che scrivono le leggi (forse) ?.

Vedi, significativamente, sul punto, la recente questione sui diritti di rogito al Segretario comunale nei comuni privi della dirigenza (cfr. Corte Conti, sezione delle Autonomie, deliberazione n. 18/2018); anche il quel caso, si pretendeva di non pagare la prestazione rogatoria del Segretario comunale, ovviamente per contenere la spesa pubblica, anche se finanziata dal privato (ma la questione non è significativa).

La vicenda sottoposta al vaglio del Giudice di prime cure, sulla possibilità di richiedere una prestazione professionale gratuita, fondata (si immagina) su ragioni di contenimento della spesa pubblica a fronte di un prestigioso ritorno curriculare, dimostra, ancora una volta, i limiti di un ragionamento che alcuni potrebbero definire illiberale: lavorare gratis per la Pubblica Amministrazione (e senza compromettere il libero mercato).

Nemmeno i pensionati possono lavorare gratis per la P.A. (ex art. 6, comma 1, d.l. n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014, modificativa dell’art. 5, comma 9 del d.l. n. 95/2012, convertito con la legge n. 135/2012); in questo caso, si diceva, per garantire il ricambio generazionale (la c.d. rottamazione), volendo oscurare altri intendimenti meno nobili.

Senza tralasciare, e il tema dovrebbe essere approfondito, che una prestazione di servizi gratuita potrebbe aumentare il rischio (poi) di indebite pressioni nell’esecuzione della prestazione stessa per recuperare forme diverse di opportunità lavorative, ma questo è un altro caso (che si è forse voluto non trattare).

Allora, come sia possibile pretendere che «l’Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro» e che «la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione» (ex art. 1 Cost.) se assistiamo a pretese che minano la dignità della persona e il proprio sapere (almeno, per la competenza acquisita dopo anni di studio e un’abilitazione professionale).

Imporre una prestazione lavorativa senza corrispettivo per partecipare ad un bando pubblico, al di là dell’inquadramento giuridico e dell’utilità costituita dal potenziale ritorno di immagine per il professionista (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2017, n. 4614), è un sintomo evidente di un nuovo ordine, di una nuova visione del lavoro che in forza di una sua precarietà e scarsità si pretenderebbe gratuito, senza considerare che così facendo si negano le più elementari regole di giustizia sociale: ustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere alterum non laedere, suum cuique tribuere, precetto del diritto romano secondo l’insegnamento di ULPIANO, già presente in PLATONE e ARISTOTELE.