La trasparenza amministrativa postula la capacità del privato di “comprendere” l’esercizio della funzione pubblica attraverso la partecipazione procedimentale (ex art. 10, Diritti dei partecipanti al procedimento, della legge 241/1990), oppure mediante l’accesso amministrativo “strumentale”, ispirato alla logica del “need to know”, per la tutela di un interesse diretto, attuale e concreto, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata (ex art. 22, comma 1, lett. b), della cit. legge)[1].

L’azione sul giudizio in materia di accesso, quale modellato dall’art. 116 del d.lgs. n. 104/2010, pur seguendo lo schema impugnatorio, è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un c.d. giudizio sul rapporto, come evincibile dal comma 4, del citato art., secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, «ordina l’esibizione dei documenti richiesti»[2], sicché il giudice amministrativo è chiamato a svolgere un giudizio di accertamento e non di impugnazione.

La partecipazione e ostensione

I partecipanti alle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici possono accedere agli atti (c.d. accesso documentale) secondo quanto previsto dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023 (prima dall’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016) e 22 e ss. della legge n. 241/1990[3].

Con la partecipazione alle gare di appalto pubbliche l’operatore economico accetta le regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, fermo restando l’obbligo tassativo per il richiedente l’accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici, rilevando che la c.d. riservatezza tecnica ha carattere recessivo rispetto al c.d. accesso agli atti difensivo[4], posto a presidio di diritti di rilievo costituzionale (art. 24 e 97 Cost.), rilevando che l’accesso del Codice dei contratti è specificazione dell’accesso documentale difensivo dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990[5].

La prima forma di accesso dei partecipanti si rinviene nelle “piattaforme di approvvigionamento digitale”, ex artt. 25 – 26 del Codice, di cui devono dotarsi le stazioni appaltanti, in esecuzione delle previsioni dell’art. 3 bis, Uso della telematica, della legge 241/1990.

Il pronunciamento

In questo senso, la sez. V, del Cons. Stato, con la sentenza 18 febbraio 2025, n. 1353, allineandosi ai precedenti, interviene per negare l’accesso (l’istanza ad exhibendum) del terzo agli atti di un affidamento diretto, avvenuto a seguito di mera richiesta di preventivi: il diniego risulta legittimo in relazione ad un affidamento avvenuto senza una procedura di gara, mancando alcun interesse qualificato e differenziato (il collegamento con la difesa in giudizio).

La decisione si allinea con i precedenti arresti giurisprudenziali[6] dove si afferma che un’eventuale ostensione al non concorrente delle informazioni comunicate dai partecipanti all’Amministrazione è idonea a incrinare la fiducia riposta dal concorrente nell’Amministrazione, in quanto esorbita dal rischio assunto da quest’ultimo quando ha reso partecipe la stazione appaltante dei dati afferenti alla propria attività, cioè quello che le informazioni imprenditoriali possano essere comunicate agli altri candidati, esposti al medesimo rischio.

In effetti, a fronte di un affidamento diretto non sono ravvisabili concorrenti in senso proprio e gli eventuali competitori nel mercato di riferimento possono contestare la decisione dell’Amministrazione di addivenire all’affidamento diretto, ma non gli esiti della procedura informale cui non hanno preso parte, destinata ad individuare l’affidatario e pertanto l’offerta da esso presentata.

L’accesso agli atti di gara

L’art. 36, Norme procedimentali e processuali in tema di accesso, del d.lgs. n. 36/2023, circoscrive il diritto di accesso:

• ossia, l’ostensione delle offerte in forma integrale possibile solo se riferibile ai concorrenti;
• in particolare garantita in riferimento ai primi cinque graduati («Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate», comma 2).

È stata introdotta una forma di “ostensione automatica” della documentazione a favore degli operatori economici che hanno partecipato alla procedura, significando che la presentazione di un’offerta, ovvero una procedura concorrenziale, l’accesso si estende a tutti coloro che sono “parte” della procedura, consentendo (allo stesso tempo) – una volta messa a disposizione la documentazione (tempestivamente) – di impugnarne gli esiti[7].

Sotto questo ultimo profilo, la tempestività risponde all’esigenza di evitare la proposizione di ricorsi al buio[8], nell’interesse del privato all’esercizio consapevole del diritto di azione ma anche di quello oggettivo dell’ordinamento:

• a non gravare la struttura giudiziaria di iniziative processuali non supportate dalle informazioni necessarie;
• di assicurare il rapido consolidamento del provvedimento amministrativo, attraverso un meccanismo che combina gli oneri informativi, che devono essere assolti d’ufficio della stazione appaltante, con gli oneri di diligenza facenti carico agli operatori economici interessati (c.d. autoresponsabilità).

Da questa visione, dovrebbe escludersi la necessità di una “richiesta” di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche «ai dati e alle informazioni» inseriti nella piattaforma, ex art. 25, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione: un diritto reciproco ampio di accesso attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al primo comma («offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione»), ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).

All’art. 36, al terzo comma (da leggersi unitamente al terzo comma dell’art. 90, Informazione ai candidati e agli offerenti,), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali: le stazioni appaltanti non divulgano le informazioni relative all’aggiudicazione, di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 35, Accesso agli atti e riservatezza, del d.l.gs. n. 36/2023, «se la loro diffusione ostacola l’applicazione della legge o è contraria all’interesse pubblico, o pregiudica i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell’operatore economico selezionato, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi».

I segreti

La nozione di segreto tecnico trova una propria collocazione nell’art. 98, Oggetto della tutela, del d.lgs. n. 30 del 2005, Codice della proprietà industriale, il quale richiede che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate.

Ne consegue che la dichiarazione “motivata e comprovata” circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo, viceversa, l’operatore limitarsi a una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta[9], dovendo escludere generiche ed immotivate ragioni di segretezza industriale e commerciale che non diano contezza del loro contenuto riservato, con l’espansione dei principi di trasparenza e accessibilità.

Non sfugge che la particolare voluntas legis, consona al contesto concorrenziale, è quella di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta che riguarda le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara, vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza[10].

Invero, la tutela del segreto commerciale non concerne il frutto dell’applicazione del proprio know how allo specifico contesto operativo dall’appalto, in modo da accrescere il grado di satisfattività dell’offerta per i bisogni della stazione appaltante, ma gli strumenti necessari ad elaborare le relative soluzioni organizzative e operative e quindi a replicarle, con i necessari adattamenti, a diversi contesti concorrenziali, fatto che necessita di essere provato[11].

L’art. 35 del d.l.gs. n. 36/2023, dedicato al rapporto tra accesso e riservatezza, riprende la struttura dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 e, alla lettera a), del comma 4, afferma la possibilità di escludere dall’accesso le informazioni delle offerte che, secondo una “motivata e comprovata” dichiarazione dell’offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali; mentre al comma 5, stabilisce il principio secondo cui l’accesso «è consentito l’accesso al concorrente se indispensabile alla difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara», sancendo in tal modo la prevalenza del diritto di accesso ai fini difensivi rispetto alla tutela dei segreti tecnici e commerciali.

Impostazione coerente con la disciplina generale in materia di accesso (ex comma 7, dell’art. 24, Esclusione del diritto di accesso, della legge n. 241/1990) e con la rilevanza costituzionale del bene protetto (ex art. 24 Cost., diritto di difesa): aspetto affermato con maggior forza nella formulazione dell’art. 35, ove non si prevede più, come nella disciplina previgente, che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione «sono esclusi» ma che «possono essere esclusi» nel caso in cui il controinteressato abbia opposto segreti tecnici o commerciali.

Il predetto bilanciamento è confermato dall’art. 90, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, ove si stabilisce che «Fermo quanto disposto dall’articolo 35», le stazioni appaltanti non divulgano le informazioni relative all’aggiudicazione degli appalti se la loro diffusione «pregiudica i legittimi interessi commerciali dell’operatore economico selezionato».

Avvenuta aggiudicazione

Ai sensi dell’art. 90 del Codice dei contratti, avvenuta l’aggiudicazione:

• a tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, «direttamente, mediante piattaforma», a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura, a fondamento e presupposto dell’aggiudicazione;
• i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere «direttamente mediante piattaforma» anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della PA;
• l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione «motivata e comprovata» in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali, ed in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa[12].

Aspetto processuale

Il nuovo art. 36 (commi tre e quattro) del d.lgs. n. 36/2023, introduce un sistema processuale (innovativo rispetto alla disciplina dell’art. 53 del d.lgs. 50/2016 in termini di semplificazione, economicità e celerità dell’azione amministrativa) nel caso in cui la stazione appaltante o l’ente concedente abbia provveduto all’oscuramento di parti delle offerte, disponendo che tali decisioni di diniego parziale (trattandosi di un sostanziale diniego di accesso) sono impugnabili, ai sensi dell’articolo 116, Rito in materia di accesso ai documenti amministrativi, del codice del processo amministrativo, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione[13].

Di contro, comma cinque, nel caso sia stato ritenuto insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente l’ostensione delle parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento non è consentito prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni (i dieci giorni).

Merito

Al lume della disciplina speciale e dell’esegesi, viene chiarito che il diritto di accesso, nelle procedure di gara, con riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, esige la dimostrazione non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.

A ben vedere, in linea con l’accesso documentale, l’accesso difensivo presuppone la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova e ancora prima dell’allegazione del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell’onere della prova, su chi agisce: una verifica concreta[14].

Il precipitato di questa affermazione porta una logica evenienza che in mancanza della partecipazione alla gara, non sia oggettivamente possibile dimostrare il nesso di “strumentalità”, non potendo giustificare l’istanza con generiche allegazione o alla mera necessità di verifica della conformità dell’offerta ai requisiti tecnici minimi o altra motivazione, senza alcun riferimento alla necessità di difesa in giudizio.

La sentenza conferma l’orientamento che esige una rigorosa verifica caso per caso sulla “strumentalità”, dovendo escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente, oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un puntuale, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare[15].

Accesso civico generalizzato

Volendo andare oltre, l’istanza non sarebbe nemmeno suscettibile di accoglimento neanche sub specie di “accesso civico generalizzato” (della “legitimatio popolare), non potendo ravvisare l’esistenza di un interesse conoscitivo, di “quell’interesse conoscitivo”, riconosciuto e garantito dalla disciplina di cui al d.lgs. n. 33/2013, peraltro compreso nei casi di rifiuto.

E ciò tenuto conto della peculiare natura dell’interesse concretamente azionato che assume sostanziale ed inequivocabile connotazione per così dire “egoistica” (emulativa), funzionalmente preordinata alla esplicazione di personali prerogative conoscitive di una relazione tecnica suscettibili di rilevare il know-how commerciale ed industriale di un soggetto (concorrente) piuttosto che l’intera procedura: non può giustificarsi dal fatto che il servizio richiesto appare «di primaria importanza è interesse di ciascun ente pubblico avvalersi delle migliori offerte presenti sul mercato di riferimento».

L’esigenza conoscitiva azionata (che atterra su una particolare parte dell’offerta, quella che contiene segreti tecnici) teleologicamente e funzionalmente preordinata da una parte, a verificare e a controllare la legittimità dell’agere della PA nelle procedure di gara, anziché di controllo democratico della azione amministrativa, «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico», dall’altra parte, per espressa previsione di legge, trattandosi di un potenziale pregiudizio a «interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali», ai sensi della lettera c), del comma 2, dall’art. 5 bis, Esclusioni e limiti all’accesso civico, del d.lgs. n. 33/2013.

Appare consolidato il dato normativo e interpretativo, che la posizione legittimante dell’interesse civico generalizzato è da rinvenire nello status di cittadino, ovvero di consociato e nella indefettibile libertà di espressione, che implica quella di ricevere informazioni, che ne discende (art. 10 CEDU), nel mentre l’interesse “servito” dal “diritto di conoscere”:

• trascende la sfera privatistica (interessi dominicali, o commerciali ed imprenditoriali propri del soggetto istante);
• afferisce al retto controllo sull’utilizzo delle risorse pubbliche e al coerente perseguimento delle funzioni istituzionali e, in definitiva, al pieno dispiegarsi del diritto fondamentale (ex 1, 2 e 97 Cost.), di valenza non economica o patrimoniale, di partecipazione democratica alla vita pubblica, della comunità nazionale e sovranazionale (ex artt. 10 CEDU e 42 Carta di Nizza), e al concreto svolgersi delle pubbliche funzioni e dei pubblici poteri[16].

Complessivamente (quid ergo est?) la sentenza e gli orientamenti appresi postulano che l’accesso e il disvelamento degli atti di gara è lecito ai partecipanti, mentre gli atti coperti dal segreto devono essere puntualmente giustificati, non potendo attraverso un accesso emulativo da parte di terzi, pretendere – in nome di un generico diritto di informazione – acquisire capacità in danno al concorrente, che altrimenti non avrebbe fornito: una logica percezione di buon senso in un mercato sempre più aggressivo dove gli investimenti in tecnologia fanno la differenza e la qualità del servizio/prodotto, definendo il brand da tutelare.

(pubblicato, dirittodeiservizipubblici.it, 5 marzo 2025)

[1] TAR Puglia, Lecce, sez. II, 10 febbraio 2025, n. 196.

[2] Cons. Stato, sez. VI, 30 ottobre 2020, n. 6657.

[3] Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 8 aprile 2024, n. 2258.

[4] Un bilanciamento tra due diritti, osservando che il diritto di accesso non possa essere oggetto di un giudizio di bilanciamento con il diritto alla riservatezza, quando la situazione soggettiva è appartenuta ad una persona defunta, e di conseguenza estinta insieme alla persona che ne era titolare, TAR Campania, Napoli, sez. IX, 3 marzo 2025, n. 1703.

[5] TAR Campania, Napoli, sez. II, 5 dicembre 2024, n. 6787 e sez. IV, 3 luglio 2024, n. 4092.

[6] Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2024, n. 3979.

[7] Il dies a quo per la decorrenza del termine di trenta giorni per l’impugnazione degli atti relativi alle procedure ad evidenza pubblica decorre dalla ricezione della comunicazione di avvenuta aggiudicazione, ex art. 90 d.lgs. n. 36/2023 sulla piattaforma telematica, solo nel caso in cui siano stati pubblicati anche tutti gli atti della procedura: coincide, dunque, con quello in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire, piena conoscenza degli atti che lo ledono, Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2025, n. 1631. Cfr., in linea con gli orientamenti comunitari, ove il termine di 30 giorni decorre dalla comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata, Corte di giustizia UE, sez. IV, ord. 14 febbraio 2019, in C – 54/18.

[8] Con riguardo al profilo processuale, la previsione di un rito speciale super accelerato è finalizzata ad evitare la presentazione di ricorsi c.d. “al buio”, consentendo in tal modo all’operatore economico di esercitare il diritto di azione a seguito della conoscenza delle informazioni necessarie alla tutela giurisdizionale, TAR Lazio, Roma, sez. III ter, 18 novembre 2024, n. 20509. Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara di appalto decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, Cons. Stato, Ad. Plenaria, 2 luglio 2020, n. 12, idem Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2024, n. 8352.

[9] TAR Piemonte, sez. II, 20 giugno 2024, n. 726.

[10] Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257 e 1° luglio 2020, n. 4220.

[11] Cfr. Cons. Stato, sez. III, ord. n. 4740/2024; TAR Lazio, Roma, sez. III ter, sentenza n. 12334/2024.

[12] TAR Toscana, sez. IV, 25 settembre 2024, n. 1035.

[13] TAR Lombardia, Milano, sez. II, 7 ottobre 2024, n. 2584.

[14] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2023, n. 2671 e 20 gennaio 2022, n. 369.

[15] Cons. Stato, Ad. Plenaria, 18 marzo 2021, n. 4.

[16] TAR Campania, Napoli, sez. VI, 7 gennaio 2021, n. 122.