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Articolo Pubblicato il 8 Gennaio, 2022

Nomina della Commissione di gara e alterazione della concorrenza (nota a margine della delibera ANAC n. 794 del 6 dicembre 2021)

Nomina della Commissione di gara e alterazione della concorrenza (nota a margine della delibera ANAC n. 794 del 6 dicembre 2021)

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, con la delibera n. 794 del 6 dicembre 2021, in relazione ad una composizione di una commissione valutativa, di un concorso internazionale di progettazione per la realizzazione di un centro direzionale (valore del premio al vincitore pari a euro 1.133.000) interviene per acclarare dei primari principi di legalità: la nomina della commissione non può che essere postergata dopo la presentazione delle proposte, impedendo una qualche “influenzaex ante sui commissari, orientando le offerte, ed ex post, sull’eventuale obbligo di astensione (vanificato) e correlato alla presenza di soggetti partecipanti, con in quali un commissario ha intrattenuto rapporti di una certa “intensità”.

Il principio di imparzialità, che trova fondamento nell’art. 97 Cost., riflesso diretto del principio di uguaglianza, di cui all’art. 3 Cost., esige una posizione neutrale (c.d. dovere di terzietà) dei commissari di gara tale da poter esprimere un giudizio senza la presenza di alcun condizionamento (a monte), anche solo potenziale, escludendo, altresì, che la conoscenza prematura degli atti di gara possa incidere sulle regole selettive, influenzando la successiva attività di arbitri, nel senso di garantire loro la c.d. virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa.

In questo senso, va immediatamente contestata la legittimità della composizione della Commissione giudicatrice non attendendo gli esiti della gara in quanto la sua natura “irregolare” preclude ogni valutazione sul merito delle offerte.

Una Regione bandisce un concorso internazionale di progettazione, con procedura aperta a due gradi (primo grado presentazione domande; secondo grado presentazione di un progetto di fattibilità), per un importo complessivo dei lavori pari a 270.000.000,00 euro mediante utilizzo di una piattaforma al fine di garantire l’anonimato e condizioni uniformi di partecipazione.

Al progettista vincitore veniva prevista la corresponsione della somma di 500.000 euro, con un anticipo parziale su un totale di 1.133.000,00 euro per la realizzazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica, mentre agli altri quattro classificati la somma di 200.000,00 euro cadauno.

Nella lex specialis veniva, altresì, prevista la possibilità che gli autori dei progetti premiati avrebbero avuto diritto all’attribuzione di appalti di servizi di progettazione successivi (aspetto alquanto suggestivo).

SEGUIVA UN ESPOSTO con il quale si segnalavano una situazione di conflitto sussistente tra il Presidente della Commissione giudicatrice ed il mandante del gruppo risultato vincitore del concorso stante la pregressa collaborazione lavorativa tra i medesimi.

DALL’ATTIVITÀ ISTRUTTORIA EMERGEVA (in carico ad un commissario):

  • partecipazione a concorso con la presentazione di un progetto (2007);
  • partecipazione come relatori ad un seminario internazionale (2013);
  • partecipazione a mostra evento (2015);
  • collaborazioni professionali e autori di libro (2013);
  • avrebbe collaborato in passato in un organismo con sede a Parigi.

La contestazione sollevata (in connessione con gli incarichi sopra descritti) si riferiva alla violazione dell’articolo 42 del d.lgs. n. 50/2016, in capo al Presidente di Commissione che non si era astenuto in presenza di un conflitto d’interessi derivante dal rapporto di lavoro con il mandante del gruppo risultato vincitore del concorso.

Il RUP forniva copia delle dichiarazioni rese dai componenti della Commissione giudicatrice e dai cinque Raggruppamenti temporanei classificati, ai sensi degli artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, dalle quali risultava l’insussistenza di cause di incompatibilità e di astensione, ex art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 che però sarebbero risultate non veritiere.

DALLE VERIFICHE EFFETTUATE SUL WEB IL RUP aveva individuato ulteriori rapporti lavorativi continuati nel tempo non dichiarati tra il Presidente tra:

IL PRIMO CLASSIFICATO:

  • progettazione del nuovo quartiere su masterplain (2015);
  • partecipazione al concorso per la piastrella (2007);
  • partecipazione al Consiglio Scientifico Internazional Workshop of Grand Paris (2012);

ALCUNI CONCORRENTI CLASSIFICATI TRA I PRIMI CINQUE POSTI:

  • copertura di una stazione (2017);
  • trasformazione di magazzino Macdonald (2015);
  • collaborazione della casa dello studente (2017) e centro di impianti sportivi (2020 – 2021).

SEGUIVA:

  • parere dell’Avvocatura dello Stato che in un primo momento aveva rilevato l’assenza di conflitto d’interesse in capo al Presidente, stante la risalenza dei rapporti collaborativi, e successivamente – con opposto orientamento – in cui si rilevava la necessaria esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. f bis) del d.lgs. n. 50/2016, quando «l’operatore economico … presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere».
  • una riformulazione della graduatoria, in relazione agli esiti sopra evidenziati;
  • si riscontrava che la commissione di concorso era stata nominata un mese e mezzo prima la data fissata per la scadenza delle offerte prevista nel bando, con conseguente violazione dell’art. 77, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, stante la nomina dei commissari prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte;
  • sul precedente profilo di illegittimità il RUP riferiva che, per la fattispecie dei concorsi, si doveva far riferimento all’art. 155, comma 1, del Codice dei contratti che richiama l’art. 77 dello stesso Codice limitatamente al comma 6, con specifico riferimento alle incompatibilità (giustificazione formulata in una specie di esenzione bilaterale di prospettiva: una questione di obliquità di veduta).

Il quadro fattuale dimostra una situazione che avrebbe imposto una maggior cautela, cautela necessaria quale primo atto doveroso dei componenti della Commissione di gara: ai commissari e ai segretari delle Commissioni giudicatrici è prevista (alias richiesta) una doverosa dichiarazione sull’assenza di cause di incompatibilità e conflitto di interessi prima di espletare la propria attività valutativa: prima dell’esercizio della funzione.

Si deve dedurre che, al fine di assicurare che il conferimento degli incarichi attinenti alla procedura di gara sia effettuato in assenza di conflitti di interessi, la nomina è subordinata all’acquisizione della dichiarazione sostitutiva sull’assenza di incompatibilità e conflitti di interessi resa dal soggetto individuato, a cui deve seguire una verifica della dichiarazione.

La deliberazione ANAC n. 794/2021 termina con un invito a segnalare alle Autorità le condotte poste in essere in una vicenda che presenta dei lati alquanto discutibili sotto una molteplicità di circostanze (come è emerso nell’intera attività istruttoria in contradditorio con la S.A.), ove si consideri che l’accaduto ha preso avvio da una segnalazione, da parte di alcuni consiglieri regionali, alla Procura della Repubblica e alla Corte dei Conti, nonché un’interrogazione al Presidente della Regione.

Il perimetro delle violazioni sono focalizzate sull’accertata e fondata presenza di un conflitto di interessi tra il Presidente di una Commissione di gara e gli operatori economici, in una fase procedimentale che doveva essere priva di anomalie sul versante dei rapporti di scelta del contraente, con condotte dei soggetti agenti omissive a fronte di un dovere di informazione e di astensione.

L’intera procedura lascia ancora delle parti oscure, rilevando che la scelta di un determinato sistema di selezione non è indifferente nello stabilire (orientare) le modalità di individuazione del vincitore, specie ove la nomina della Commissione di gara viene effettuata (inspiegabilmente) anzitempo, esponendo la S.A. ad inevitabili conseguenze (come avvenuto), fosse solo (e non sarebbe lecito) per comprendere le posizioni dei commissari in presenza di una determinata offerta con caratteristiche differenziate (ossia, una formulazione calata in funzione della provenienza dei commissari), come di fatto l’ANAC ha ripetutamente (in diversi esordi) eccepito.

Forse, con l’appropriatezza di “misure” di prevenzione (in un’area di rischio obbligatoria) in materia di composizione della Commissione di gara tutto questo poteva essere evitato, ed è propria questa la ratio della disciplina della legge n. 190/2012 e il conseguente Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione (PTPC): ridurre i rischi di maladministration, con lo scopo di neutralizzare quelle condotte che nuocciono all’imparzialità dell’azione amministrativa, al di là di una visione penalistica della materia.

Il conflitto di interessi, nella concreta rappresentazione uscita dalla delibera ANAC, travolge le aspettative di “terzietà” che dovrebbero governare le Istituzioni, a cui sono affidate funzioni vitali per lo sviluppo sociale ed economico di una Nazione: l’organizzazione della Pubblica Amministrazione «secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e la imparzialità dell’amministrazione» (ex art. 97 Cost.).

Siamo, si potrebbe argomentare, in presenza di un forte richiamo etico quando si afferma che la nomina della Commissione di gara deve essere posteriore «rispetto alla data di scadenza di presentazione delle offerte» (quasi un’ovvietà).

Un invito volto a rimarcare un dovere di neutralità dell’organo deliberante, costituendo «un principio di carattere generale, rispondente alle esigenze di buona amministrazione e imparzialità dell’attività» della S.A. (un dato immanente), ed «in quanto tale applicabile anche ai concorsi di progettazione, a prescindere da un rinvio formale alla norma di cui all’articolo 77 comma 7 da parte dell’articolo 155 D.lgs. 50/2016»: in quel «a prescindere» si racchiude un’umanità (o innocenza) perduta, un valore che non ha prezzo, «non discutere più di come debba essere l’uomo per bene, ma siilo».

Estratto. Commissione di gara e alterazione della concorrenza (nota a margine della delibera ANAC n. 794 del 6 dicembre 2021), LexItalia.it., 3 gennaio 2022.