La prima sez. del T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, con la sentenza 22 settembre 2020 n. 327 dichiara l’illegittimità di un’aggiudicazione ad un operatore economico che ha presentato un prodotto con caratteristiche tecniche diverse rispetto a quelle espressamente richieste, quando l’equivalenza viene esclusa in presenza di “specifiche minime” non ritraibili.

In effetti, si può subito rilevare che deve essere esclusa dalla gara un’impresa che abbia offerto un prodotto privo dei requisiti minimi di carattere tecnico richiesti espressamente per la partecipazione alla gara[1].

L’art. 68, «Specifiche tecniche», del Codice dei contratti pubblici precisa che le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture devono consentire «pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza», salvo che non siano giustificate dall’oggetto dell’appalto possono, escludendo, di conseguenza l’espressione «o equivalente» (c.d. equivalenza funzionale)[2].

In termini diversi, il principio di “equivalenza” è la regola e permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica con la possibilità, in funzione del principio del favor partecipationis (alias ampliamento della platea dei concorrenti), di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante[3] prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, trovando applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti (in questo senso, la dimostrazione dell’equivalenza può essere provata con qualsiasi mezzo)[4], con l’evidente corollario che, in relazione all’esercizio della discrezionalità tecnica e dell’apporto motivazionale, si può escludere l’equivalenza (eccezione alla regola)[5].

Dunque, il principio della esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime, dovendo (diversamente) consentire l’ammissione ove questa certezza venga meno e sussista un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando: gli effetti voluti dall’impianto normativo in presenza di tali discrasie rianimano il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione[6].

La questione affrontata dal Tribunale, al di là dell’articolazione del ricorso e per ciò che interessa, concerne le valutazioni attinenti alle “caratteristiche minime indispensabili” del kit di strumentazione medica oggetto di fornitura («gara aperta finalizzata alla conclusione di un Accordo Quadro con più operatori economici per ciascun lotto di gara, ex art. 54 comma 4 del D.lgs. 50/2016, per l’affidamento della fornitura di elettrostimolatori cardiaci definitivi, di defibrillatori impiantabili, di dispositivi per il trattamento elettrico avanzato dello scompenso cardiaco, di dispositivi per il monitoraggio del ritmo cardiaco, di materiale correlato all’impiantistica e servizi connessi»), con i seguenti gravami:

• vizi di violazione della lex specialis, violazione del d.lgs. n. 50/2016, violazione della legge n. 241/90 ed eccesso di potere sotto svariati profili non avendo la staziona appaltante escluso dalla gara l’aggiudicataria per avere «presentato un’offerta non conforme ai requisiti minimi previsti dalla legge di gara, segnatamente dall’art. … del Disciplinare, avendo offerto un divaricatore di un’unica misura, a fronte delle due misure richieste dall’elenco lotti (divaricatore “grande” ed uno “piccolo”) ed una “pinza Halsted Mosquito” a fronte della richiesta “pinza passafilo”»;
• la valutazione dell’offerta formulata dalla Commissione in favore dell’aggiudicataria, risulta incomprensibile, mancando un effettivo percorso logico fattuale, con integrazione postuma dei criteri di valutazione.

Su quest’ultimo aspetto, va subito rammentato che nelle gare solo nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni dalla stessa fornite e il tenore delle clausole chiarite, le relative precisazioni costituiscono una sorta di interpretazione autentica, ma esse non possono in nessun caso integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la Commissione aggiudicatrice[7].

Il giudice di prime cure accoglie il ricorso con le seguenti statuizioni, imprimendo rilievo dirimente al fatto che l’aggiudicataria avrebbe presentato in luogo di quanto richiesto dal capitolato (“Pinza passafilo”) una “pinza Halsted Mosquito” (condizione ex se escludente):

• il Disciplinare di gara richiedeva in modo puntuale le caratteristiche specifiche della fornitura ritenute come “essenziali”, costituendo “requisiti indispensabili” per l’ammissione dell’offerta;
• l’offerta tecnica doveva rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Capitolato tecnico e suoi allegati, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza, di cui all’art. 68 del Codice;
• a rafforzare le citate condizioni una precisazione del Capitolato tecnico ove si disponeva che la fornitura doveva rispettare, a pena di esclusione dalla gara, i requisiti minimi e le caratteristiche tecniche, in quanto elementi essenziali, con ulteriori precisazioni tecniche sulle caratteristiche dei prodotti (a sostegno, c.d. onere motivazionale, della loro non intercambiabilità);
• in aggiunta, in sede di chiarimenti pubblicato prima della presentazione delle offerte, l’Amministrazione ribadiva le condizioni dell’offerta, onde rendere più chiare «la valenza di alcune clausole della lex di gara»[8].

Orbene, si osserva in sentenza, è di evidenza che l’offerta dell’aggiudicataria discostandosi palesemente dal capitolato tecnico con riguardo alla componente del kit relativa alla “Pinza passafilo” invece di una “Pinza Halsted Mosquito” (come risulta accertato dal Verificatore) risulta difforme non potendo effettuare nel concreto i medesimi interventi: la “Pinza passafilo” è uno strumento di chirurgia delle strutture profonde ed estese, mentre la pinza “Halsted Mosquito” è riconducibile «alla diversa categoria delle “pinze emostatiche” e non può, pertanto, ritenersi equivalente ad una pinza per legature “Passafilo”» (diversa destinazione d’uso e classificazione in base alla Classificazione Nazionale dei Dispositivi Medici (CND) del Ministero della Salute “strumentario chirurgico pluriuso o riusabile”).

Il precipitato di tale accertamento conferma:

• l’illegittimità dell’aggiudicazione all’operatore economico che ha formulato un’offerta tecnica diversa rispetto a quanto richiesto dalle prescrizioni di gara;
• l’offerta doveva essere esclusa dalla gara, trattandosi di irregolarità non sanabile, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016[9];
• manca (anche) una dichiarazione di equivalenza, ai sensi dell’art. 68, comma 8, del d.lgs. 50/2016, e di una valutazione positiva da parte della Commissione Giudicatrice di sussistenza dell’equivalenza medesima.

Viene, altresì, osservato che la stazione appaltante avrebbe agito in modo illegittimo nel momento di utilizzo improprio dello strumento dei “chiarimenti” per ridefinire i criteri originariamente previsti dal capitolato: tale modus operandi attraverso chiarimenti ha comportato una modifica sostanziale ed impropria del bando di gara tale da inficiare l’intera procedura[10].

In definitiva, si può affermare che quando l’offerta non risponde alle caratteristiche tecniche, operative e funzionali minime richieste la stessa deve essere esclusa, specie quando la legge di gara esige la puntuale osservanza a pena di esclusione[11], sicché le difformità dell’offerta tecnica rispetto alla lex specialis legittimano:

• l’esclusione dalla gara e non già la penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto;
• né sussiste in capo all’Amministrazione l’obbligo di esercitare il soccorso istruttorio a fronte di un’offerta tecnica carente, in radice, di un essenziale requisito rilevante ai fini dell’esclusione[12].

Di converso, si deve affermare, altrettanto, il consolidato principio per cui le prescrizioni stabilite nella lex specialis di gara vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa Amministrazione, che non conserva margini di discrezionalità nella loro concreta attuazione e non può disapplicarle, neppure quando alcune di queste regole risultino inopportune o incongrue o comunque superate, fatta salva la sola possibilità di procedere all’annullamento delle regole di gara nell’esercizio del potere di autotutela[13].

[1] Cons. Stato, sez. III, 15 settembre 2020, n. 5464.

[2] Ricavabile dalla normativa citata secondo la quale un’offerta non può essere respinta o comunque pregiudicata perché non conforme alle specifiche tecniche della lex specialis, laddove l’offerente provi che le soluzioni proposte ottemperino in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle stesse, T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 6 maggio 2020, n. 822.

[3] Il giudizio di equivalenza costituisce pacificamente legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione, rilevando che il relativo sindacato giurisdizionale deve attestarsi su riscontrati, e prima ancora dimostrati, vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla stessa commissione di gara, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 3 aprile 2020, n. 3786.

[4] T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 19 maggio 2020, n. 848.

[5] Cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 8 giugno 2020, n. 1145.

[6] Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084.

[7] Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1898.

[8] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 ottobre 2014, n. 4305; sez. III, 14 gennaio 2015, n. 58; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4241; T.A.R. Lazio, sez. III quater, 13 giugno 2018, n. 6585: si evidenzia che i chiarimenti non possono valere a modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis, Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2014, n. 166; pur tuttavia è anche vero che, nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite, le relative precisazioni costituiscono una sorta di interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione aggiudicatrice chiarisce la propria volontà provvedimentale.

[9] Il principio della tassatività delle cause di esclusione rileva non soltanto ai fini della individuazione, sul piano sostanziale, della singola causa di esclusione, ma anche ai fini della individuazione, sul piano procedimentale, del momento temporale in cui quel determinato requisito partecipativo deve essere dimostrato: tale momento può anch’esso essere indicato espressamente dalla legge, ovvero desumersi dalla natura dell’adempimento richiesto, Cons. Stato, sez. VI, 30 aprile 2015, n. 2203.

[10] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441, dove si chiarisce che in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura di gara sono infatti costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati e i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica; esse fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante, Cons. Stato sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5570 e 13 luglio 2010, n. 4526.

[11] Va esclusa, previo riscontro di conformità dell’offerta al Capitolato Tecnico, una ditta che ha offerto un prodotto avente caratteristiche tecnico-qualitative, e, in particolare, dimensioni, differenti – sia pure lievemente – da quelle espressamente richieste dalla lex specialis, a pena di esclusione, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 15 novembre 2018, n. 2184.

[12] T.A.R. Veneto, sez. I, 11 settembre 2018, n. 885; idem T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 4 maggio 2018, n. 758. Cfr. per i requisiti di ammissione, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 21 settembre 2020, n. 3945.

[13] T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 26 giugno 2020, n. 1215, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n. 1604.