Maurizio Lucca

«Libero Pensatore» (è tempo di agire)
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La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 24 gennaio 2020 n. 608, chiarisce le condizioni per il ricorso agli «affidamenti d’urgenza», mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 63 del D.lgs. n. 50/2016 (riproduttivo dell’art. 57 del D.lgs. n. 163/2006)[1], con lo scopo di garantire il servizio di raccolta rifiuti[2].

Il ricorso a tale sistema derogatorio postula la presenza di una motivazione rafforzata da indicare nel primo atto della procedura, essendo la stessa caratterizzata dall’eccezionalità rispetto all’obbligo delle Amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, sicché la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’Amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza[3].

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Affidamento d’urgenza del contratto di gestione rifiuti

Affidamento d’urgenza del contratto di gestione rifiuti

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 24 gennaio 2020 n. 608, chiarisce le condizioni per il ricorso agli «affidamenti d’urgenza», mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 63 del D.lgs. n. 50/2016 (riproduttivo dell’art. 57 del D.lgs. n. 163/2006)[1], con lo scopo di garantire il servizio di raccolta rifiuti[2].

Il ricorso a tale sistema derogatorio postula la presenza di una motivazione rafforzata da indicare nel primo atto della procedura, essendo la stessa caratterizzata dall’eccezionalità rispetto all’obbligo delle Amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, sicché la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’Amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza[3].

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La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza 17 gennaio 2020 n. 429, chiarisce i limiti (disapplicazione) di una norma del regolamento edilizio nel caso di sostituzione di alberi preesistenti con altri dello stesso tipo, statuendo l’illegittimità dell’ordine di abbattimento (anche per incompetenza funzionale).

In linea generale, l’istituto della disapplicazione di norme regolamentari si applica in virtù del principio della graduazione della forza delle diverse fonti normative, tutte astrattamente applicabili, e presuppone che il precetto contenuto in una norma si ponga in contrasto diretto con quello contenuto in altra fonte di grado superiore: un’effettiva antinomia tra fonti rispetto alla posizione della regola iuris che costituisce il parametro di valutazione della legittimità del provvedimento amministrativo[1].

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DIA, trasformazione urbana e (ri)piantumazioni arboree (morte)

DIA, trasformazione urbana e (ri)piantumazioni arboree (morte)

La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza 17 gennaio 2020 n. 429, chiarisce i limiti (disapplicazione) di una norma del regolamento edilizio nel caso di sostituzione di alberi preesistenti con altri dello stesso tipo, statuendo l’illegittimità dell’ordine di abbattimento (anche per incompetenza funzionale).

In linea generale, l’istituto della disapplicazione di norme regolamentari si applica in virtù del principio della graduazione della forza delle diverse fonti normative, tutte astrattamente applicabili, e presuppone che il precetto contenuto in una norma si ponga in contrasto diretto con quello contenuto in altra fonte di grado superiore: un’effettiva antinomia tra fonti rispetto alla posizione della regola iuris che costituisce il parametro di valutazione della legittimità del provvedimento amministrativo[1].

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La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza 12 settembre 2019 n. 6158, afferma la piena legittimità della riduzione della durata negoziale in sede di stipulazione di un servizio pubblico, a seguito di un contenzioso che ne ha rinviato l’inizio.

Sotto il profilo fattuale, una Centrale Unica di Committenza indiceva una procedura di gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica comunale per la durata di anni cinque (il bando stabiliva la data di inizio e termine del rapporto negoziale): l’aggiudicazione veniva annullata, a seguito di impugnazione dalla seconda classificata, con conseguente riapertura del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della prima classificata.

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Riduzione della durata negoziale in sede di aggiudicazione

Riduzione della durata negoziale in sede di aggiudicazione

La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza 12 settembre 2019 n. 6158, afferma la piena legittimità della riduzione della durata negoziale in sede di stipulazione di un servizio pubblico, a seguito di un contenzioso che ne ha rinviato l’inizio.

Sotto il profilo fattuale, una Centrale Unica di Committenza indiceva una procedura di gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica comunale per la durata di anni cinque (il bando stabiliva la data di inizio e termine del rapporto negoziale): l’aggiudicazione veniva annullata, a seguito di impugnazione dalla seconda classificata, con conseguente riapertura del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della prima classificata.

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Il pronunciamento

La sez. VI del Consiglio di Stato, con la sentenza 2 settembre 2019 n. 6043, interviene per annullare un provvedimento di acquisizione gratuita al demanio marittimo di un chiosco – bar nell’errata convinzione dell’avvenuta scadenza della concessione, in realtà oggetto di richiesta di rinnovo (previsto nell’atto originario se presentato prima della scadenza, con effetti che si avrà modo di analizzare).

Le fonti di legge

In via di premessa, è noto che le concessioni demaniali marittime sono concessioni amministrative aventi ad oggetto l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni facenti parte del demanio necessario dello Stato (ex art. 822, comma 1, c.c.) e il rilascio delle stesse è disciplinato dal Codice della Navigazione che, all’art. 37, prevede che nel caso di più domande di concessione sia preferito (cd. diritto di insistenza)[1] il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che risponda ad un più rilevante interesse pubblico e, a tal fine, l’art. 18 del Regolamento di esecuzione al Codice della Navigazione prevede un iter procedimentale finalizzato alla pubblicazione delle istanze di rilascio di concessione[2].

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Demanio marittimo (spiagge) e acquisizione delle opere inamovibili al termine della concessione

Demanio marittimo (spiagge) e acquisizione delle opere inamovibili al termine della concessione

Il pronunciamento

La sez. VI del Consiglio di Stato, con la sentenza 2 settembre 2019 n. 6043, interviene per annullare un provvedimento di acquisizione gratuita al demanio marittimo di un chiosco – bar nell’errata convinzione dell’avvenuta scadenza della concessione, in realtà oggetto di richiesta di rinnovo (previsto nell’atto originario se presentato prima della scadenza, con effetti che si avrà modo di analizzare).

Le fonti di legge

In via di premessa, è noto che le concessioni demaniali marittime sono concessioni amministrative aventi ad oggetto l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni facenti parte del demanio necessario dello Stato (ex art. 822, comma 1, c.c.) e il rilascio delle stesse è disciplinato dal Codice della Navigazione che, all’art. 37, prevede che nel caso di più domande di concessione sia preferito (cd. diritto di insistenza)[1] il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che risponda ad un più rilevante interesse pubblico e, a tal fine, l’art. 18 del Regolamento di esecuzione al Codice della Navigazione prevede un iter procedimentale finalizzato alla pubblicazione delle istanze di rilascio di concessione[2].

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La sesta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza 29 agosto 2019 n. 5934 (estensore Caputo) definisce i poteri di tutela esecutoria dell’Amministrazione in presenza di occupazioni da terzi sine titulo quando agisca in area appartenente al patrimonio disponibile, dove l’esercizio di tale potere autoritativo non trova fondamento, dovendo ricorrere alle comuni azioni possessorie o della rei vindicatio civilistica.

È noto che sono soggetti al regime del demanio pubblico i beni indicati dagli artt. 823 e 824 c.c., e, in tale materia, non è possibile ipotizzare la modifica della titolarità del bene per effetto di comportamenti occupativi o di impossessamento da parte dei privati, stante il divieto di usucapione del demanio di cui all’art. 823 c.c.[1].

Il potere di autotutela demaniale, ai sensi dell’art. 378 della Legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F), legittima la P.A. ad esercitare la tutela possessoria in presenza dell’apposizione di limiti od occupazioni da parte del privato: il potere esercitato attraverso l’ordinanza di sgombero non è riducibile all’azione possessoria privatistica (ex artt. 1168 e ss. cod. civ.) ma è correlato alla finalità di ripristinare la disponibilità del bene pubblico in favore della collettività, a prescindere dalle modalità concrete nelle quali si è giunti all’occupazione abusiva in via di fatto e quali ne siano le cause[2].

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Niente tutela esecutoria (ordinanza di sgombero) sul patrimonio disponibile

Niente tutela esecutoria (ordinanza di sgombero) sul patrimonio disponibile

La sesta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza 29 agosto 2019 n. 5934 (estensore Caputo) definisce i poteri di tutela esecutoria dell’Amministrazione in presenza di occupazioni da terzi sine titulo quando agisca in area appartenente al patrimonio disponibile, dove l’esercizio di tale potere autoritativo non trova fondamento, dovendo ricorrere alle comuni azioni possessorie o della rei vindicatio civilistica.

È noto che sono soggetti al regime del demanio pubblico i beni indicati dagli artt. 823 e 824 c.c., e, in tale materia, non è possibile ipotizzare la modifica della titolarità del bene per effetto di comportamenti occupativi o di impossessamento da parte dei privati, stante il divieto di usucapione del demanio di cui all’art. 823 c.c.[1].

Il potere di autotutela demaniale, ai sensi dell’art. 378 della Legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F), legittima la P.A. ad esercitare la tutela possessoria in presenza dell’apposizione di limiti od occupazioni da parte del privato: il potere esercitato attraverso l’ordinanza di sgombero non è riducibile all’azione possessoria privatistica (ex artt. 1168 e ss. cod. civ.) ma è correlato alla finalità di ripristinare la disponibilità del bene pubblico in favore della collettività, a prescindere dalle modalità concrete nelle quali si è giunti all’occupazione abusiva in via di fatto e quali ne siano le cause[2].

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Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 22 agosto 2019 n. 5780, delinea le conseguenze della mancata (rifiuto) stipula del contratto, pur in presenza di una consegna anticipata del bene oggetto della concessione.

La questione nella sua essenzialità, vede il rifiuto di stipulare un contratto di concessione di un impianto sportivo aggiudicato a seguito di gara e consegnato nelle more del perfezionamento degli atti; il concessionario al momento dell’invito, e a seguito di ripetute diffide, mostrava la volontà di evitare la sottoscrizione del contratto, sollevando una serie di contestazioni non rilevate sino a quel momento[1].

Giova rammentare che, già nel vigore della legge sulla contabilità di Stato, si è consolidato nella giurisprudenza un principio generale, per il quale – quando l’aggiudicatario di una gara pubblica “senza giustificazione” non stipula il contratto – siamo di fronte alla presenza di un danno risarcibile, che può andare oltre all’eventuale cauzione versata[2].

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Forma scritta, rifiuto alla stipula del contratto concessorio e consegna anticipata di impianti sportivi

Forma scritta, rifiuto alla stipula del contratto concessorio e consegna anticipata di impianti sportivi

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 22 agosto 2019 n. 5780, delinea le conseguenze della mancata (rifiuto) stipula del contratto, pur in presenza di una consegna anticipata del bene oggetto della concessione.

La questione nella sua essenzialità, vede il rifiuto di stipulare un contratto di concessione di un impianto sportivo aggiudicato a seguito di gara e consegnato nelle more del perfezionamento degli atti; il concessionario al momento dell’invito, e a seguito di ripetute diffide, mostrava la volontà di evitare la sottoscrizione del contratto, sollevando una serie di contestazioni non rilevate sino a quel momento[1].

Giova rammentare che, già nel vigore della legge sulla contabilità di Stato, si è consolidato nella giurisprudenza un principio generale, per il quale – quando l’aggiudicatario di una gara pubblica “senza giustificazione” non stipula il contratto – siamo di fronte alla presenza di un danno risarcibile, che può andare oltre all’eventuale cauzione versata[2].

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