Maurizio Lucca

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Le commissioni di gara, al pari delle commissioni di concorso, hanno l’obbligo di essere composte da commissari che dichiarano l’assenza di ogni conflitto di interesse o coinvolgimento nella definizione dell’oggetto di gara, corollario delle regole della trasparenza, con il fondamentalmente scopo di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà nei confronti di taluni offerenti o di talune offerte.
La sussistenza di una situazione di incompatibilità dei membri della commissione di gara, tale da imporre l’obbligo di astensione, deve essere valutata ex ante, in relazione agli effetti potenzialmente distorsivi che il sospetto difetto di imparzialità è idoneo a determinare in relazione alla situazione specifica, ma anche con estrema cautela in relazione alla sua portata soggettiva, onde evitare che la sussistenza dell’obbligo di astensione possa essere estesa a casi e fattispecie in alcun modo contemplate dalla normativa di riferimento.

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Commissioni di gara e conflitto di interessi

Commissioni di gara e conflitto di interessi

Le commissioni di gara, al pari delle commissioni di concorso, hanno l’obbligo di essere composte da commissari che dichiarano l’assenza di ogni conflitto di interesse o coinvolgimento nella definizione dell’oggetto di gara, corollario delle regole della trasparenza, con il fondamentalmente scopo di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà nei confronti di taluni offerenti o di talune offerte.
La sussistenza di una situazione di incompatibilità dei membri della commissione di gara, tale da imporre l’obbligo di astensione, deve essere valutata ex ante, in relazione agli effetti potenzialmente distorsivi che il sospetto difetto di imparzialità è idoneo a determinare in relazione alla situazione specifica, ma anche con estrema cautela in relazione alla sua portata soggettiva, onde evitare che la sussistenza dell’obbligo di astensione possa essere estesa a casi e fattispecie in alcun modo contemplate dalla normativa di riferimento.

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L’articolo 13 del d.lgs. 163/2006

Il diritto di accesso viene trattato nell’articolo 13 “Accesso agli atti e divieti di divulgazione” del D.Lgs. n. 163/2006 dove si individua una procedura “speciale” dell’accesso agli atti delle procedure di gara e della loro esecuzione, ivi comprese le candidature e le offerte, chiarendo che si tratta di un regime differenziato rispetto alla disciplina della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.

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Il diritto di accesso del codice dei contratti

L’articolo 13 del d.lgs. 163/2006

Il diritto di accesso viene trattato nell’articolo 13 “Accesso agli atti e divieti di divulgazione” del D.Lgs. n. 163/2006 dove si individua una procedura “speciale” dell’accesso agli atti delle procedure di gara e della loro esecuzione, ivi comprese le candidature e le offerte, chiarendo che si tratta di un regime differenziato rispetto alla disciplina della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.

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Il verbale di gara trova collocazione all’interno dell’articolo 78 “Verbali” del Codice dei Contratti (ex D.Lgs. n.163/2006), dove si delineano i suoi contenuti redazionali essenziali:

a)                l’intestazione (individuazione della stazione appaltante);

b)               l’oggetto e il valore (quantum) del negozio (contratto 0 accordo quadro o del sistema dinamico di acquisizione), nonché le motivazioni del sistema di gara (nel caso di procedure negoziate previo e senza bando, di dialogo competitivo, accordo quadro, sistema dinamico di acquisizione);

c)                i soggetti partecipanti e la motivazione dell’aggiudicazione (i nomi dei candidati o degli offerenti presi in considerazione e i motivi della scelta);

d)               gli esclusi e i motivi dell’esclusione (compresi i motivi dell’esclusione delle offerte giudicate anormalmente basse);

e)                l’aggiudicatario ed eventuali subappaltatori;

f)                 la descrizione di tutte le operazioni di gara (secondo i rispettivi ordinamenti).

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Il verbale di gara

Il verbale di gara trova collocazione all’interno dell’articolo 78 “Verbali” del Codice dei Contratti (ex D.Lgs. n.163/2006), dove si delineano i suoi contenuti redazionali essenziali:

a)                l’intestazione (individuazione della stazione appaltante);

b)               l’oggetto e il valore (quantum) del negozio (contratto 0 accordo quadro o del sistema dinamico di acquisizione), nonché le motivazioni del sistema di gara (nel caso di procedure negoziate previo e senza bando, di dialogo competitivo, accordo quadro, sistema dinamico di acquisizione);

c)                i soggetti partecipanti e la motivazione dell’aggiudicazione (i nomi dei candidati o degli offerenti presi in considerazione e i motivi della scelta);

d)               gli esclusi e i motivi dell’esclusione (compresi i motivi dell’esclusione delle offerte giudicate anormalmente basse);

e)                l’aggiudicatario ed eventuali subappaltatori;

f)                 la descrizione di tutte le operazioni di gara (secondo i rispettivi ordinamenti).

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Il conflitto di interessi di norma si presenta quando un soggetto si trova in una situazione di coinvolgimento personale, diretto e/o indiretto, che gli impedisce di procedere con imparzialità su una determinata questione, imponendo allo stesso un obbligo di astensione al fine di non compromettere la propria azione, assunta in uno stato di disequilibrio decisionale.

Si tratta di una situazione di “conflitto o di contrasto” che altera la capacità decisionale verso una qualsiasi utilità, diretta o indiretta, che si possa ricavare partecipando al procedimento amministrativo: la ratio dell’obbligo di astensione del pubblico funzionario, già stabilito con l’art. 290 T.U.L.C.P. 1915, va ricondotta al principio costituzionale dell’imparzialità dell’azione amministrativa e trova applicazione ogni qualvolta esista un collegamento tra la determinazione finale e l’interesse del votante o del titolare del potere decisionale, indipendentemente dell’esito del contenuto provvedimentale.

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Conflitto di interessi e responsabile del procedimento

Il conflitto di interessi di norma si presenta quando un soggetto si trova in una situazione di coinvolgimento personale, diretto e/o indiretto, che gli impedisce di procedere con imparzialità su una determinata questione, imponendo allo stesso un obbligo di astensione al fine di non compromettere la propria azione, assunta in uno stato di disequilibrio decisionale.

Si tratta di una situazione di “conflitto o di contrasto” che altera la capacità decisionale verso una qualsiasi utilità, diretta o indiretta, che si possa ricavare partecipando al procedimento amministrativo: la ratio dell’obbligo di astensione del pubblico funzionario, già stabilito con l’art. 290 T.U.L.C.P. 1915, va ricondotta al principio costituzionale dell’imparzialità dell’azione amministrativa e trova applicazione ogni qualvolta esista un collegamento tra la determinazione finale e l’interesse del votante o del titolare del potere decisionale, indipendentemente dell’esito del contenuto provvedimentale.

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La “trasparenza” dell’attività della pubblica amministrazione costituisce un principio immanente nell’ordinamento giuridico, è inserita (sotto il profilo legislativo) tra i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i “diritti sociali e civili” che devono essere assicurati in tutto il territorio nazionale, viene intesa come accessibilità totale (on line) ad una serie di informazioni relative all’organizzazione gestionale e delle risorse pubbliche, rappresenta una manifestazione di compiuta “pubblicità” in tema di appalti pubblici, il tutto allo scopo di favorire un diffuso controllo da parte dei cittadini e contrastare il fenomeno della “corruzione”.

 Si potrebbe affermare (nella contrattualistica pubblica) che il perseguimento dell’interesse pubblico (ex art.97 Cost.) non può avvenire se non attraverso procedure rispettose della “trasparenza”, in grado di garantire la “par condicio” e la “concorrenza”, profili sostanziali coincidenti con il concetto comunitario di “pubblicità” e “apertura al mercato”, in evidente distonia con procedure negoziate e dirette (ex trattativa privata), incapaci di accertare una reale ed effettiva “comparazione” tra più offerenti.

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La scelta del contraente deve avvenire con procedure trasparenti

La “trasparenza” dell’attività della pubblica amministrazione costituisce un principio immanente nell’ordinamento giuridico, è inserita (sotto il profilo legislativo) tra i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i “diritti sociali e civili” che devono essere assicurati in tutto il territorio nazionale, viene intesa come accessibilità totale (on line) ad una serie di informazioni relative all’organizzazione gestionale e delle risorse pubbliche, rappresenta una manifestazione di compiuta “pubblicità” in tema di appalti pubblici, il tutto allo scopo di favorire un diffuso controllo da parte dei cittadini e contrastare il fenomeno della “corruzione”.

 Si potrebbe affermare (nella contrattualistica pubblica) che il perseguimento dell’interesse pubblico (ex art.97 Cost.) non può avvenire se non attraverso procedure rispettose della “trasparenza”, in grado di garantire la “par condicio” e la “concorrenza”, profili sostanziali coincidenti con il concetto comunitario di “pubblicità” e “apertura al mercato”, in evidente distonia con procedure negoziate e dirette (ex trattativa privata), incapaci di accertare una reale ed effettiva “comparazione” tra più offerenti.

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La Corte Costituzionale, con la sentenza 28 marzo 2013, n.50, ha statuito che “La Corte di giustizia dell’Unione europea ha riconosciuto che rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche degli Stati membri "autoprodurre" beni, servizi o lavori, mediante il ricorso a soggetti che, ancorché giuridicamente distinti dall’ente conferente, siano legati a quest’ultimo da una "relazione organica" (cosiddetto affidamento in house). Allo scopo di evitare che l’affidamento diretto a soggetti in house si risolva in una violazione dei principi del libero mercato e quindi delle regole concorrenziali, che impongono sia garantito il pari trattamento tra imprese pubbliche e private, la stessa Corte ha affermato che è possibile non osservare le regole della concorrenza a due condizioni. La prima è che l’ente pubblico svolga sulla società in house un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; la seconda è che il soggetto affidatario realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente pubblico (sentenza 18 novembre 1999, in causa C-107/98, Teckal). Tale impostazione è costantemente richiamata dalla giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, sentenza n. 439 del 2008)”

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Procedure aperte e affidamenti in house

La Corte Costituzionale, con la sentenza 28 marzo 2013, n.50, ha statuito che “La Corte di giustizia dell’Unione europea ha riconosciuto che rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche degli Stati membri "autoprodurre" beni, servizi o lavori, mediante il ricorso a soggetti che, ancorché giuridicamente distinti dall’ente conferente, siano legati a quest’ultimo da una "relazione organica" (cosiddetto affidamento in house). Allo scopo di evitare che l’affidamento diretto a soggetti in house si risolva in una violazione dei principi del libero mercato e quindi delle regole concorrenziali, che impongono sia garantito il pari trattamento tra imprese pubbliche e private, la stessa Corte ha affermato che è possibile non osservare le regole della concorrenza a due condizioni. La prima è che l’ente pubblico svolga sulla società in house un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; la seconda è che il soggetto affidatario realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente pubblico (sentenza 18 novembre 1999, in causa C-107/98, Teckal). Tale impostazione è costantemente richiamata dalla giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, sentenza n. 439 del 2008)”

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