Maurizio Lucca

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L’Amministrazione pubblica, negli appalti segretati (intercettazioni telefoniche), ha ampi margini di discrezionalità nel valutare le singole offerte, con lo scopo di accertare nel concreto ed effettivamente l’affidabilità dell’offerente, specie quando l’interesse sotteso è rilevante sotto i profili della sicurezza dei dati sensibili trattati e raccolti.

La prima sez. Milano del T.A.R. Lombardia, con la sentenza n. 2408 del 26 ottobre 2018, si pronuncia sulla legittima esclusione di un operatore economico fondata sull’esiguo fatturato che non consente una sicura identificazione del titolare effettivo.

Il ricorso contro il provvedimento di rigetto della Procura della Repubblica, sull’istanza della ditta di accreditamento per la fornitura del servizio intercettazioni telefoniche – telematiche – ambientali, si incentra sui requisiti di ammissione della lex specialis:

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La fiducia nell’operatore economico non può prescindere dalla dimensione organizzativa, specie nelle intercettazioni telefoniche

La fiducia nell’operatore economico non può prescindere dalla dimensione organizzativa, specie nelle intercettazioni telefoniche

L’Amministrazione pubblica, negli appalti segretati (intercettazioni telefoniche), ha ampi margini di discrezionalità nel valutare le singole offerte, con lo scopo di accertare nel concreto ed effettivamente l’affidabilità dell’offerente, specie quando l’interesse sotteso è rilevante sotto i profili della sicurezza dei dati sensibili trattati e raccolti.

La prima sez. Milano del T.A.R. Lombardia, con la sentenza n. 2408 del 26 ottobre 2018, si pronuncia sulla legittima esclusione di un operatore economico fondata sull’esiguo fatturato che non consente una sicura identificazione del titolare effettivo.

Il ricorso contro il provvedimento di rigetto della Procura della Repubblica, sull’istanza della ditta di accreditamento per la fornitura del servizio intercettazioni telefoniche – telematiche – ambientali, si incentra sui requisiti di ammissione della lex specialis:

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Le clausole della lex specialis non possono prevedere condizioni impossibili addebitabili all’operatore economico in caso di ritardo (non) imputabile dell’offerta.

La quinta sezione Napoli del T.A.R. Campania, con la sentenza del 17 ottobre 2018, interviene confermando i principi enunciati, dichiarando la nullità di una condizione di gara (prevista nel disciplinare) posta dall’Amministrazione appaltante (caso di specie, Azienda sanitaria) di esonero di responsabilità – a causa di “forza maggiore” – anche nel caso di fatto addebitabile alla stessa.

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Forza maggiore e motivi di esclusione dalla gara

Forza maggiore e motivi di esclusione dalla gara

Le clausole della lex specialis non possono prevedere condizioni impossibili addebitabili all’operatore economico in caso di ritardo (non) imputabile dell’offerta.

La quinta sezione Napoli del T.A.R. Campania, con la sentenza del 17 ottobre 2018, interviene confermando i principi enunciati, dichiarando la nullità di una condizione di gara (prevista nel disciplinare) posta dall’Amministrazione appaltante (caso di specie, Azienda sanitaria) di esonero di responsabilità – a causa di “forza maggiore” – anche nel caso di fatto addebitabile alla stessa.

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I rinnovi e le proroghe devono trovare la propria fonte nel contratto riproduttiva della legge di gara, pena l’alterazione della concorrenza.

Il TAR Lazio, sez. II bis Roma, con la sentenza n. 9212 del 10 settembre 2018, interviene per ribadire che la continuazione del rapporto negoziale non è rimesso nella disponibilità delle parti ma deve trovare la propria legittimazione (ergo legittimità) in una previsione, a monte (ab origine nella lex specialis), non lasciata alla libera discrezionalità dell’agente presentandosi come un affidamento diretto.

In questo senso, un operatore economico impugna, per chiederne l’annullamento, gli atti con i quali un’amministrazione comunale ha disposto l’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 31 comma 8 e dell’art. 36 comma 2 del D.Lgs. n. 50 del 2016, dell’incarico per la progettazione del servizio di igiene urbana integrata con implementazione della tariffa puntuale e per il supporto per la redazione dei relativi atti di gara.

L’aggiudicazione diretta violava, per il ricorrente, la possibilità (prevista in contratto) di continuare il rapporto con l’affidatario originario, senza giustificare la cessazione e la connessa partecipazione procedimentale.

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Limiti di validità della proroga e del rinnovo

Limiti di validità della proroga e del rinnovo

I rinnovi e le proroghe devono trovare la propria fonte nel contratto riproduttiva della legge di gara, pena l’alterazione della concorrenza.

Il TAR Lazio, sez. II bis Roma, con la sentenza n. 9212 del 10 settembre 2018, interviene per ribadire che la continuazione del rapporto negoziale non è rimesso nella disponibilità delle parti ma deve trovare la propria legittimazione (ergo legittimità) in una previsione, a monte (ab origine nella lex specialis), non lasciata alla libera discrezionalità dell’agente presentandosi come un affidamento diretto.

In questo senso, un operatore economico impugna, per chiederne l’annullamento, gli atti con i quali un’amministrazione comunale ha disposto l’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 31 comma 8 e dell’art. 36 comma 2 del D.Lgs. n. 50 del 2016, dell’incarico per la progettazione del servizio di igiene urbana integrata con implementazione della tariffa puntuale e per il supporto per la redazione dei relativi atti di gara.

L’aggiudicazione diretta violava, per il ricorrente, la possibilità (prevista in contratto) di continuare il rapporto con l’affidatario originario, senza giustificare la cessazione e la connessa partecipazione procedimentale.

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L’indeterminatezza delle prestazioni e l’elevato valore delle stesse limitano la partecipazione e, di conseguenza, la concorrenza: principi ispiratori del Codice dei contratti pubblici.

I principi della concorrenza impongono di invitare tutti gli operatori economici alla gara, dovendo ribadire che le clausole escludenti vanno impugnate immediatamente.

La mancata suddivisione in lotti è causa di illegittimità del bando quando il valore elevato ne mina la partecipazione, compresa la mancata differenziazione tra prestazioni principali e prestazioni accessorie che impedisce di formulare un’offerta in raggruppamento d’impresa.

Vi è subito da rilevare che la previsione di lotti “funzionali” di importo elevato impediscono, tendenzialmente, l’accesso alla gara alle piccole e medie imprese, limitando inevitabilmente la concorrenza (Cons. Stato, sez. III, 13 novembre 2017, n. 5224).

Una ditta impugna la lex specialis di un soggetto aggregatore, con funzioni di stazione unica appaltante e centrale di committenza, per l’affidamento dei servizi di lavanolo di biancheria per tutte le aziende sanitarie della Regione Puglia: l’appalto aveva ad oggetto un lotto unico per l’intera territorio regionale con un importo a base d’asta di € 133.697.355,00 (di cui € 100.000,00 per oneri della sicurezza), oltre IVA.

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Unico lotto e cause escludenti

Unico lotto e cause escludenti

L’indeterminatezza delle prestazioni e l’elevato valore delle stesse limitano la partecipazione e, di conseguenza, la concorrenza: principi ispiratori del Codice dei contratti pubblici.

I principi della concorrenza impongono di invitare tutti gli operatori economici alla gara, dovendo ribadire che le clausole escludenti vanno impugnate immediatamente.

La mancata suddivisione in lotti è causa di illegittimità del bando quando il valore elevato ne mina la partecipazione, compresa la mancata differenziazione tra prestazioni principali e prestazioni accessorie che impedisce di formulare un’offerta in raggruppamento d’impresa.

Vi è subito da rilevare che la previsione di lotti “funzionali” di importo elevato impediscono, tendenzialmente, l’accesso alla gara alle piccole e medie imprese, limitando inevitabilmente la concorrenza (Cons. Stato, sez. III, 13 novembre 2017, n. 5224).

Una ditta impugna la lex specialis di un soggetto aggregatore, con funzioni di stazione unica appaltante e centrale di committenza, per l’affidamento dei servizi di lavanolo di biancheria per tutte le aziende sanitarie della Regione Puglia: l’appalto aveva ad oggetto un lotto unico per l’intera territorio regionale con un importo a base d’asta di € 133.697.355,00 (di cui € 100.000,00 per oneri della sicurezza), oltre IVA.

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SALO'La disciplina in materia di prevenzione della corruzione, ex legge n. 190/2012, ha inserito nell’art. 53, comma 16 ter del d.lgs. n. 165/2011 un vincolo per tutti i dipendenti (futuri ex dipendenti) che, negli ultimi tre anni di servizio (cd. periodo di raffreddamento), hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle P.A., di non poter svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri.

In conformità a quanto sopra, l’ANAC nel bando – tipo n. 2 del 2 settembre 2014 ha espressamente previsto l’introduzione, tra le condizioni ostative alla partecipazione, oggetto poi di specifica dichiarazione da parte dei concorrenti, tale divieto ope legis, costituendo un modello di riferimento sulla base del quale le stazioni appaltanti sono tenute a redigere la documentazione di gara per l’affidamento dei contratti pubblici, potendo discostarsene esclusivamente in presenza di una motivata deroga: tale clausola in tema di divieto di pantouflage risulta

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Il divieto di pantouflage

Il divieto di pantouflage

SALO'La disciplina in materia di prevenzione della corruzione, ex legge n. 190/2012, ha inserito nell’art. 53, comma 16 ter del d.lgs. n. 165/2011 un vincolo per tutti i dipendenti (futuri ex dipendenti) che, negli ultimi tre anni di servizio (cd. periodo di raffreddamento), hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle P.A., di non poter svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri.

In conformità a quanto sopra, l’ANAC nel bando – tipo n. 2 del 2 settembre 2014 ha espressamente previsto l’introduzione, tra le condizioni ostative alla partecipazione, oggetto poi di specifica dichiarazione da parte dei concorrenti, tale divieto ope legis, costituendo un modello di riferimento sulla base del quale le stazioni appaltanti sono tenute a redigere la documentazione di gara per l’affidamento dei contratti pubblici, potendo discostarsene esclusivamente in presenza di una motivata deroga: tale clausola in tema di divieto di pantouflage risulta

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L’affidamento della gestione impianti sportivi e prolungamento dell’affidamento

Sulla gestione degli impianti sportivi la Deliberazione ANAC n. 1300 del 14 dicembre 2016 interviene distinguendo due tipologie:

  1. gestione di impianti sportivi con rilevanza economica, qualificabile quale “concessione di servizi”, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. vv) del Codice, da affidare nel rispetto delle previsioni di cui all’art. 164 e seguenti del Codice stesso, con applicazione delle parti I e II del Codice stesso (per quanto compatibili);
  2. gestione di impianti sportivi privi di rilevanza economica, sottratta alla disciplina delle concessioni di servizi (art. 164, comma 3), ricondotta nella categoria degli “appalti di servizi”, da aggiudicare secondo le specifiche previsioni dettate dal Codice per gli appalti di servizi sociali di cui al Titolo VI, sez. IV.

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Affidamento della gestione impianti sportivi

Affidamento della gestione impianti sportivi

L’affidamento della gestione impianti sportivi e prolungamento dell’affidamento

Sulla gestione degli impianti sportivi la Deliberazione ANAC n. 1300 del 14 dicembre 2016 interviene distinguendo due tipologie:

  1. gestione di impianti sportivi con rilevanza economica, qualificabile quale “concessione di servizi”, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. vv) del Codice, da affidare nel rispetto delle previsioni di cui all’art. 164 e seguenti del Codice stesso, con applicazione delle parti I e II del Codice stesso (per quanto compatibili);
  2. gestione di impianti sportivi privi di rilevanza economica, sottratta alla disciplina delle concessioni di servizi (art. 164, comma 3), ricondotta nella categoria degli “appalti di servizi”, da aggiudicare secondo le specifiche previsioni dettate dal Codice per gli appalti di servizi sociali di cui al Titolo VI, sez. IV.

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