Maurizio Lucca

«Libero Pensatore» (è tempo di agire)
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L’utilizzo di una piattaforma informatica per la partecipazione ad un procedimento di gara pubblica, o più in generale, per la formulazione di una richiesta alla P.A. mediante una specifica procedura on line, deve garantire e assolvere da una parte, la sicurezza della trasmissione/trattamento dei dati, delle procedure e l’individuazione certa dell’offerente/richiedente, dall’altra, le eventuali anomalie del sistema (ad. blocchi di linea) o i suoi limiti strutturali (o di programma software) sono a carico del titolare/concessionario del servizio pubblico o dell’Autorità pubblica procedente.

La sez. IV del T.A.R. Lombardia, Milano, con la sentenza 9 gennaio 2019, n. 40, conferma che gli eventuali problemi di linea e/o di upload, che ritardano il processo e i tempi di partecipazione alla procedura di affidamento di un servizio non possono gravare sul concorrente, con l’inevitabile esigenza di riaprire i termini di presentazione delle offerte.

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Problemi informatici o di malfunzionamento delle piattaforme on line

Problemi informatici o di malfunzionamento delle piattaforme on line

L’utilizzo di una piattaforma informatica per la partecipazione ad un procedimento di gara pubblica, o più in generale, per la formulazione di una richiesta alla P.A. mediante una specifica procedura on line, deve garantire e assolvere da una parte, la sicurezza della trasmissione/trattamento dei dati, delle procedure e l’individuazione certa dell’offerente/richiedente, dall’altra, le eventuali anomalie del sistema (ad. blocchi di linea) o i suoi limiti strutturali (o di programma software) sono a carico del titolare/concessionario del servizio pubblico o dell’Autorità pubblica procedente.

La sez. IV del T.A.R. Lombardia, Milano, con la sentenza 9 gennaio 2019, n. 40, conferma che gli eventuali problemi di linea e/o di upload, che ritardano il processo e i tempi di partecipazione alla procedura di affidamento di un servizio non possono gravare sul concorrente, con l’inevitabile esigenza di riaprire i termini di presentazione delle offerte.

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La terza sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 518 del 21 gennaio 2019, interviene per riaffermare l’esigenza indifferibile di garantire la trasparenza mediante la pubblicazione on line di un avviso per l’individuazione di un responsabile per la protezione dei dati (caso di specie, affidamento del servizio di data protection officer).

Un’Amministrazione sanitaria affidava, con procedura negoziata (ex art. 36, comma 2, lettera b), del D.Lgs. n. 50/2016), il servizio di DPO (RDP, ex art. 37 del Regolamento UE 679/2016, GDPR) per un anno prorogabile di un altro anno ad un determinato operatore economico.

Un professionista impugnava in primo grado gli atti di gara, rilevando che la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, cit. e delle Linee Guida ANAC n. 4 (approvate con deliberazione n. 206/2018) ha omesso di pubblicare l’avviso per individuare i cinque soggetti da consultare nella procedura negoziata, non sussistendo neppure i presupposti per dare corso all’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 63 «Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara», del D.Lgs. 50/2016: il ricorso risultava fondato con conseguente annullamento degli atti di gara.

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In principio era la gara: trasparenza e confronto competitivo per l’individuazione del DPO

In principio era la gara: trasparenza e confronto competitivo per l’individuazione del DPO

La terza sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 518 del 21 gennaio 2019, interviene per riaffermare l’esigenza indifferibile di garantire la trasparenza mediante la pubblicazione on line di un avviso per l’individuazione di un responsabile per la protezione dei dati (caso di specie, affidamento del servizio di data protection officer).

Un’Amministrazione sanitaria affidava, con procedura negoziata (ex art. 36, comma 2, lettera b), del D.Lgs. n. 50/2016), il servizio di DPO (RDP, ex art. 37 del Regolamento UE 679/2016, GDPR) per un anno prorogabile di un altro anno ad un determinato operatore economico.

Un professionista impugnava in primo grado gli atti di gara, rilevando che la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, cit. e delle Linee Guida ANAC n. 4 (approvate con deliberazione n. 206/2018) ha omesso di pubblicare l’avviso per individuare i cinque soggetti da consultare nella procedura negoziata, non sussistendo neppure i presupposti per dare corso all’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 63 «Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara», del D.Lgs. 50/2016: il ricorso risultava fondato con conseguente annullamento degli atti di gara.

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La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 612 del 24 gennaio 2019, orienta l’Amministrazione nel garantire – sempre e comunque – la correttezza del procedimento di individuazione del contraente mediante il presidio della segretezza dell’offerta, senza commistioni e/o anticipazioni tra quella tecnica e quella economica, in funzione dei principi di imparzialità e buon andamento (ex art. 97 Cost.) che governano l’intero ciclo dell’azione amministrativa.

La questione verte sulla violazione degli obblighi di segretezza relativamente all’indicazione, nell’offerta tecnica, di criteri e automatismi capaci di escludere ogni discrezionalità della commissione di gara (nella relazione al cronoprogramma era stata indicata anche la componente economica della propria offerta), riflettendosi inesorabilmente nello stabilire, in via anticipata, le determinazioni dell’offerta economica: una violazione del principio di separazione tra l’offerta economica e gli altri documenti da riportare nella domanda di partecipazione.

Il giudice di seconde cure, analizza il dato fattuale riportato nel bando di gara che prescriveva che il plico contenente la domanda dovesse contenere quattro buste:

  • la prima, con la documentazione amministrativa;
  • la seconda, contenente l’offerta tecnica;
  • la terza, l’offerta tempo;
  • la quarta ed ultima, l’offerta economica.

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Il principio di segretezza delle offerte

Il principio di segretezza delle offerte

La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 612 del 24 gennaio 2019, orienta l’Amministrazione nel garantire – sempre e comunque – la correttezza del procedimento di individuazione del contraente mediante il presidio della segretezza dell’offerta, senza commistioni e/o anticipazioni tra quella tecnica e quella economica, in funzione dei principi di imparzialità e buon andamento (ex art. 97 Cost.) che governano l’intero ciclo dell’azione amministrativa.

La questione verte sulla violazione degli obblighi di segretezza relativamente all’indicazione, nell’offerta tecnica, di criteri e automatismi capaci di escludere ogni discrezionalità della commissione di gara (nella relazione al cronoprogramma era stata indicata anche la componente economica della propria offerta), riflettendosi inesorabilmente nello stabilire, in via anticipata, le determinazioni dell’offerta economica: una violazione del principio di separazione tra l’offerta economica e gli altri documenti da riportare nella domanda di partecipazione.

Il giudice di seconde cure, analizza il dato fattuale riportato nel bando di gara che prescriveva che il plico contenente la domanda dovesse contenere quattro buste:

  • la prima, con la documentazione amministrativa;
  • la seconda, contenente l’offerta tecnica;
  • la terza, l’offerta tempo;
  • la quarta ed ultima, l’offerta economica.

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La sez. IV Milano, del T.A.R. Lombardia, con la sentenza 5 dicembre 2018, n. 2737, stabilisce che non può essere escluso un concorrente ad una procedura di gara (concessione d’uso di varie unità immobiliari), per ritardo nella consegna del plico rispetto al termine di scadenza di presentazione dell’offerta, quando la responsabilità sia imputabile alla stazione appaltante.

È noto che la concessione di beni pubblici va disposta con il preventivo esperimento di una procedura di evidenza pubblica: le concessioni demaniali, in quanto concernenti beni economicamente contendibili, devono essere affidate mediante procedura di gara, compresa le locazioni di beni, pena l’attivazione di un procedimento di autotutela e l’annullamento dell’assegnazione (Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3588).

È noto, altresì, che nelle gare di appalto il termine ultimo di presentazione delle offerte non è un valore in sé ma è, al contrario, funzionale e strumentale, da un lato, alla tutela delle esigenze di trasparenza, efficacia, economicità e speditezza dell’azione amministrativa e, dall’altro, del primario criterio della par condicio fra i concorrenti (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 6 marzo 2015, n. 626).

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Il ritardo non imputabile all’operatore economico non è causa di esclusione dalla gara

Il ritardo non imputabile all’operatore economico non è causa di esclusione dalla gara

La sez. IV Milano, del T.A.R. Lombardia, con la sentenza 5 dicembre 2018, n. 2737, stabilisce che non può essere escluso un concorrente ad una procedura di gara (concessione d’uso di varie unità immobiliari), per ritardo nella consegna del plico rispetto al termine di scadenza di presentazione dell’offerta, quando la responsabilità sia imputabile alla stazione appaltante.

È noto che la concessione di beni pubblici va disposta con il preventivo esperimento di una procedura di evidenza pubblica: le concessioni demaniali, in quanto concernenti beni economicamente contendibili, devono essere affidate mediante procedura di gara, compresa le locazioni di beni, pena l’attivazione di un procedimento di autotutela e l’annullamento dell’assegnazione (Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3588).

È noto, altresì, che nelle gare di appalto il termine ultimo di presentazione delle offerte non è un valore in sé ma è, al contrario, funzionale e strumentale, da un lato, alla tutela delle esigenze di trasparenza, efficacia, economicità e speditezza dell’azione amministrativa e, dall’altro, del primario criterio della par condicio fra i concorrenti (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 6 marzo 2015, n. 626).

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Oltre alle impronte digitali, allo scanner oculare, al microchip, anche GOOGLE GLASS.

È pur rilevante, che il nuovo formato di Spid porta l’identità digitale del professionista, con un’unica password (c.d. pin), ad accedere a tutti i servizi on line della P.A..

Mentre con la firma elettronica (non sono ravvisabili elementi obiettivi per poter ritenere che solo la firma in formato CAdES offra garanzie di autenticità, laddove il diritto dell’UE e la normativa interna certificano l’equivalenza delle due firme digitali, egualmente ammesse dall’ordinamento sia pure con le differenti estensioni <*.p7m>  e <*.pdf>, Cass. sez. U., n. 10266 del 27 aprile 2018) e la posta elettronica certificata (c.d. Pec), adeguata agli standard europei eIDAS, è sempre possibile per il professionista essere identificato digitalmente dalla P.A.: questa è concretezza.

Infatti, la firma digitale equivale alla firma autografa apposta su un documento cartaceo e, quindi, la sua funzione è garantire autenticità, integrità e validità di un atto (TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 29 giugno 2018, n. 1291).

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La concretezza del senso comune: la riforma digitale della P.A.

La concretezza del senso comune: la riforma digitale della P.A.

Oltre alle impronte digitali, allo scanner oculare, al microchip, anche GOOGLE GLASS.

È pur rilevante, che il nuovo formato di Spid porta l’identità digitale del professionista, con un’unica password (c.d. pin), ad accedere a tutti i servizi on line della P.A..

Mentre con la firma elettronica (non sono ravvisabili elementi obiettivi per poter ritenere che solo la firma in formato CAdES offra garanzie di autenticità, laddove il diritto dell’UE e la normativa interna certificano l’equivalenza delle due firme digitali, egualmente ammesse dall’ordinamento sia pure con le differenti estensioni <*.p7m>  e <*.pdf>, Cass. sez. U., n. 10266 del 27 aprile 2018) e la posta elettronica certificata (c.d. Pec), adeguata agli standard europei eIDAS, è sempre possibile per il professionista essere identificato digitalmente dalla P.A.: questa è concretezza.

Infatti, la firma digitale equivale alla firma autografa apposta su un documento cartaceo e, quindi, la sua funzione è garantire autenticità, integrità e validità di un atto (TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 29 giugno 2018, n. 1291).

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