«Libero Pensatore» (è tempo di agire)

La sez. I Palermo del T.A.R. Sicilia, con la sentenza 8 giugno 2020 n. 1144, interviene per dichiarare l’illegittimità della revoca in autotutela una volta sottoscritto il contratto: non è giustificato l’esercizio dello ius poenitendi.

Va premesso, in linea generale, che la facoltà di revocare od annullare una gara va esercitata quando vi siano preminenti esigenze pubbliche che lo impongano, fatta salva l’eventuale responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., dovendo rilevare che una volta avvenuta l’aggiudicazione e la sottoscrizione del contratto il vincolo negoziale è perfezionato.

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Poteri di revoca dopo l’aggiudicazione e la stipula del contratto: solo il recesso

Poteri di revoca dopo l’aggiudicazione e la stipula del contratto: solo il recesso

La sez. I Palermo del T.A.R. Sicilia, con la sentenza 8 giugno 2020 n. 1144, interviene per dichiarare l’illegittimità della revoca in autotutela una volta sottoscritto il contratto: non è giustificato l’esercizio dello ius poenitendi.

Va premesso, in linea generale, che la facoltà di revocare od annullare una gara va esercitata quando vi siano preminenti esigenze pubbliche che lo impongano, fatta salva l’eventuale responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., dovendo rilevare che una volta avvenuta l’aggiudicazione e la sottoscrizione del contratto il vincolo negoziale è perfezionato.

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La sez. I Latina del T.A.R. Lazio, con la sentenza 16 maggio 2020 n. 164, interviene per riaffermare gli effetti instabili dell’aggiudicazione provvisoria, incapace di consolidare un’aspettativa qualificata (e il preteso indennizzo/risarcimento a favore dell’aggiudicatario provvisorio) ben potendo la stazione appaltante revocare la gara.

Giova premettere che solo l’aggiudicazione costituisce provvedimento impugnabile, ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, ultimo periodo del d.lgs. n. 104/2010, essendo inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, di cui all’art. 33 del d.lgs. n. 50/2016 e degli atti endoprocedimentali privi di immediata lesività[1].

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Revoca (senza indennizzo o risarcimento) dell’aggiudicazione provvisoria a distanza di tempo

Revoca (senza indennizzo o risarcimento) dell’aggiudicazione provvisoria a distanza di tempo

La sez. I Latina del T.A.R. Lazio, con la sentenza 16 maggio 2020 n. 164, interviene per riaffermare gli effetti instabili dell’aggiudicazione provvisoria, incapace di consolidare un’aspettativa qualificata (e il preteso indennizzo/risarcimento a favore dell’aggiudicatario provvisorio) ben potendo la stazione appaltante revocare la gara.

Giova premettere che solo l’aggiudicazione costituisce provvedimento impugnabile, ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, ultimo periodo del d.lgs. n. 104/2010, essendo inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, di cui all’art. 33 del d.lgs. n. 50/2016 e degli atti endoprocedimentali privi di immediata lesività[1].

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La sez. quinta del Consiglio di Stato, con la sentenza 6 maggio 2020, n. 2863 (Pres. ff. ed Est. Franconiero) delinea i confini del conflitto di interessi del personale della stazione appaltante nei limiti delineati del comma 2 dall’art. 42 del d.lgs. n. 50 del 2016: va provato.

La norma di riferimento dichiara la presenza del conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi[1]:

PRIMO PROFILO (la condotta azionata o azionabile):

  • interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni;
  • oppure (alternativamente) può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato[2].

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Società controllata e conflitto di interessi del personale in caso di gara

Società controllata e conflitto di interessi del personale in caso di gara

La sez. quinta del Consiglio di Stato, con la sentenza 6 maggio 2020, n. 2863 (Pres. ff. ed Est. Franconiero) delinea i confini del conflitto di interessi del personale della stazione appaltante nei limiti delineati del comma 2 dall’art. 42 del d.lgs. n. 50 del 2016: va provato.

La norma di riferimento dichiara la presenza del conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi[1]:

PRIMO PROFILO (la condotta azionata o azionabile):

  • interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni;
  • oppure (alternativamente) può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato[2].

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La quinta sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 10 aprile 2020, n. 2358 (estensore Grasso) affronta compiutamente l’analisi degli atti di ritiro di una procedura di gara e le posizioni dei partecipanti.

Il fatto: a seguito della procedura di infrazione dello Stato italiano, in merito all’adeguamento del sistema depurativo e fognario di alcuni Comuni italiani, si procedeva all’individuazione di interventi prioritari finanziati dalla Stato.

Un’Amministrazione locale indiceva una procedura di gara per l’affidamento in project financing della progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, nonché l’esecuzione di lavori di adeguamento e costruzione degli impianti di depurazione e rete fognante nel territorio comunale e successiva gestione funzionale ed economica del servizio di depurazione e collettamento.

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Atti di ritiro nelle procedure di gara in itinere, nessun indennizzo o risarcimento

Atti di ritiro nelle procedure di gara in itinere, nessun indennizzo o risarcimento

La quinta sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 10 aprile 2020, n. 2358 (estensore Grasso) affronta compiutamente l’analisi degli atti di ritiro di una procedura di gara e le posizioni dei partecipanti.

Il fatto: a seguito della procedura di infrazione dello Stato italiano, in merito all’adeguamento del sistema depurativo e fognario di alcuni Comuni italiani, si procedeva all’individuazione di interventi prioritari finanziati dalla Stato.

Un’Amministrazione locale indiceva una procedura di gara per l’affidamento in project financing della progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, nonché l’esecuzione di lavori di adeguamento e costruzione degli impianti di depurazione e rete fognante nel territorio comunale e successiva gestione funzionale ed economica del servizio di depurazione e collettamento.

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La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 17 aprile 2020 n. 2450 (estensore Grasso) affronta un tema importante e basilare per l’attività istruttoria finalizzata all’adozione dei provvedimenti degli organi elettivi: in modo specifico il parere, di cui all’art. 49 del d.lgs. n. 267/2000.

L’art. 49, «Pareri dei responsabili dei servizi», del TUEL impone al comma primo che «su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere, in ordine alla sola regolarità tecnica, del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria o sul patrimonio dell’ente, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile. I pareri sono inseriti nella deliberazione» (ne rispondono in via amministrativa e contabile dei pareri espressi)[1].

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I pareri negli atti deliberativi rilasciati in conflitto di interessi

I pareri negli atti deliberativi rilasciati in conflitto di interessi

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 17 aprile 2020 n. 2450 (estensore Grasso) affronta un tema importante e basilare per l’attività istruttoria finalizzata all’adozione dei provvedimenti degli organi elettivi: in modo specifico il parere, di cui all’art. 49 del d.lgs. n. 267/2000.

L’art. 49, «Pareri dei responsabili dei servizi», del TUEL impone al comma primo che «su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere, in ordine alla sola regolarità tecnica, del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria o sul patrimonio dell’ente, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile. I pareri sono inseriti nella deliberazione» (ne rispondono in via amministrativa e contabile dei pareri espressi)[1].

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Nella stesura del regolamento di gara si deve seguire un linguaggio chiaro e semplice, possibilmente uniforme, dando contenuto coerente allo scopo negoziale, usando termini comprensibili e sicuri, evitando concetti di natura oscura, allo scopo di consentire la presentazione di un’offerta consapevole e scongiurare limiti partecipativi dovuti all’indeterminatezza delle condizioni della lex specialis.

Donde, in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra Autorità pubblica e soggetto privato che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità (ex art. 97 Cost.), oltreché di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa espressamente enuncia, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, mediante indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati.

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Interpretazione di clausole ambigue del bando di gara

Interpretazione di clausole ambigue del bando di gara

Nella stesura del regolamento di gara si deve seguire un linguaggio chiaro e semplice, possibilmente uniforme, dando contenuto coerente allo scopo negoziale, usando termini comprensibili e sicuri, evitando concetti di natura oscura, allo scopo di consentire la presentazione di un’offerta consapevole e scongiurare limiti partecipativi dovuti all’indeterminatezza delle condizioni della lex specialis.

Donde, in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra Autorità pubblica e soggetto privato che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità (ex art. 97 Cost.), oltreché di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa espressamente enuncia, restando il concorrente dispensato dal ricostruire, mediante indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati.

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