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Articolo Pubblicato il 25 Giugno, 2022

L’esternalizzazione dell’ufficio legale

L’esternalizzazione dell’ufficio legale
  1. La sentenza

La sez. III Lecce del TAR Puglia, con la sentenza 6 giugno 2022 n. 943, interviene nel chiarire gli aspetti organizzativi dell’ufficio legale e contenziosi, ove le decisioni attinenti all’espletamento dei servizi legali richiede prudenza e coerenza in relazione all’intera attività (nel suo complesso) dell’Amministrazione, ove una diversa destinazione degli avvocati non può che apprestarsi ad un’adeguata e rafforzata motivazione, ex art. 3 della legge 241/1990, prima di privare l’“ufficio” di una sua risorsa professionale, di riflesso l’esternalizzazione del servizio esige un’adeguata istruttoria, anche sotto il profilo comparativo dell’inevitabile interesse pubblico perseguito con la soluzione adottata, ex art., 97 Cost. («I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione»), in coordinamento diretto con i principi e le codifiche dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001 (TUPI), le c.d. “linee fondamentali di organizzazione degli uffici”.

  1. L’ufficio legale interno

Pare giusto rammentare, in linea generale, che l’ufficio legale:

  • costituisce “un’unità organica autonoma”, che si caratterizza per la sua stabilità;
  • i soggetti preposti esercitano le funzioni di competenza con modalità che assicurano “libertà ed autonomia” dell’attività di difesa;
  • l’esecuzione della prestazione si svolge con sostanziale estraneità dall’apparato amministrativo;
  • deve essere indipendente dal potere politico e dai dirigenti amministrativi;
  • la posizione assunta si profila di indipendenza da tutti i settori previsti in organico e con esclusione di ogni attività di gestione;
  • nessuna interferenza può avvenire nell’assegnazione dei singoli affari;
  • i loro componenti, iscritti negli elenchi speciali, esercitano lo ius postulandi solo per l’Amministrazione di appartenenza (non potendo prestare la propria opera ad altri, con la conseguenza che non è consentita alcuna interpretazione estensiva);
  • soggetti agli obblighi deontologici, alla vigilanza degli ordini forensi di appartenenza, ai principi che caratterizzano la professione legale.

La filigrana esegetica e normativa conduce a ritenere che l’avvocato, preposto all’ufficio legale dell’Ente pubblico, deve godere di uno status giuridico di autonomia e indipendenza rispetto all’attività amministrativa perseguita dalla PA e alla sua organizzazione, in ragione di superiori interessi pubblici riconosciuti tali dal Legislatore, imponendo lo svolgimento delle “funzioni legali” in sostanziale estraneità rispetto alla restante parte della “funzione amministrativa” e, in particolare, alle altre partizioni o enti strumentali dell’Amministrazione pubblica.

  1. Gli incarichi legali esterni

Di contro, in tema di conferimento di incarichi legali, ove è prevalente l’aspetto della fiduciarietà, esiste un principio generale, unanimemente riconosciuto in giurisprudenza, espressione delle generali esigenze di contenimento della spesa pubblica da anni di interesse del legislatore, secondo cui l’attività delle Amministrazioni deve essere svolta dai propri organi e uffici, con la possibilità di far ricorso a professionalità esterne solo nei casi previsti dalla legge o in relazione ad eventi e situazioni straordinarie non fronteggiabili con le disponibilità tecnico – burocratiche esistenti.

Dall’affermazione della regola anzidetta discende che l’Amministrazione deve dimostrare l’impossibilità da parte del personale interno, ovvero del proprio ufficio legale, di assolvere adeguatamente all’incarico, corredando la delibera (determinazione) di conferimento dell’incarico di una congrua motivazione con la quale fornire una valida giustificazione alla deroga della regola generale sopra richiamata.

Il conferimento dell’incarico ad un professionista esterno deve tener conto sia dell’esistenza o meno di un ufficio legale interno ma soprattutto della qualificata prestazione da rendere in giudizio, in relazione alla particolare complessità della questione controversa: l’accertamento della sussistenza dei requisiti soggettivi e oggettivi dinanzi ricordati, da compiersi in via preventiva da parte del soggetto pubblico conferente, devono evidenziarsi nella motivazione dell’atto di conferimento dell’incarico che puntualmente deve riportare le ragioni della scelta compiuta.

  1. I fatti del giudizio

La questione in discussione (dalla sez. Lecce del TAR Puglia) riguardava l’adozione di un atto deliberativo di un Ente Locale (atto a monte propulsivo, privo di valenza endoprocedimentale) con il quale si definiva una nuova macro-organizzazione, affidando al Dirigente, posto ai vertici della struttura (che ricomprendeva l’Avvocatura civica), di valutare (esercizio della discrezionalità tecnica, oggetto del c.d. “sindacato esterno”, nel caso di manifesta irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà ed illogicità e macroscopico travisamento dei fatti) di «destinare uno o più avvocati dell’Ente» presso altri uffici, nonché di esternalizzare parte del contenzioso, nel rispetto dei criteri posti alla base di ogni azione amministrativa, secondo i volumi valoriali dell’art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990, nella loro estetica plasticità delle «più efficaci modalità organizzative».

Seguiva (quale atto esecutivo il cui presupposto risiedeva nell’atto giuntale di riorganizzazione), indizione di gara per l’affidamento all’esterno dei servizi legali (giudiziali e stragiudiziali), comprendenti anche l’eventuale fase esecutiva, di tutti gli affari amministrativi afferenti ad un settore specifico.

Donde il ricorso di un legale interno e, ad adiuvandum, di un’associazione rappresentante di interessi esponenziali degli avvocati pubblici, legittimata alla tutela dei loro interessi (quelli degli iscritti) giuridici, morali ed economici, dove si contestavano gli atti, del nuovo modello organizzativo, e del ricorso esterno ai servizi legali.

  1. Primo inquadramento del GA

Viene premesso per respingere l’eccezione di difetto di giurisdizione che gli atti di macro – organizzazione amministrativa, seppur incidenti su posizioni lavorative e professionale del personale interno, definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, rappresentando l’esercizio delle funzioni di indirizzo politico – amministrativo, secondo i criteri del TUPI.

  1. Merito

Nell’accogliere la fondatezza del ricorso, il giudice di prime cure percorre i precedenti giurisprudenziali, riconferma l’autonomia dell’Avvocatura civica e l’indispensabile processo istruttorio motivazionale per ricorrere all’esterno in presenza di un servizio interno (e i suoi limiti).

Invero, un onere amministrativo che deve essere assolto, non solo in funzione di assicurare la trasparenza amministrativa (ossia, la legittimità) ma, allo stesso tempo, con la funzione di esprimere una diligente attività valutativa, espressione di quella ponderazione concreta dell’interesse pubblico nell’organizzare gli uffici, secondo le regole del “buon andamento”, che esigono anche ragionevolezza ed economicità nei parametri della scelta, ovvero, di non disperdere risorse pubbliche i cui effetti non sono solo di natura finanziaria ma di professionalità intrinseca.

Il Collegio, conferma integralmente, il contenuto della sua ordinanza cautelare: l’illegittimità si acclara da «un macroscopico deficit istruttorio e di motivazione… in violazione ai canoni di economicità, efficacia e proporzionalità dell’agere amministrativo, risultando del tutto obliterati, nell’esercizio del potere organizzativo (per quanto discrezionale)», tutta una serie di parametri che, diversamente, dovrebbero governare le decisioni, sulla scorta di dati che esprimono, sia concettualmente che procedimentalmente, i presupposti indispensabili per attivare una decisione amministrativa.

Giova, solo per aderenza al tema, ricordare che la presenza del “fondo rischi e contenzioso” indica la quantità delle cause e la loro valenza in termini si soccombenza, esprimendo un dato sull’andamento delle vicende giudiziarie, rectius sulla funzionalità, da intendersi come prestazioni lavorative, dell’ufficio legale interno, parametro non solo di bilancio.

  1. Esternalizzazione dell’Avvocatura civica e istruttoria

Le valutazioni sull’esternalizzazione (il processo decisionale e la coerente visione istruttoria) si deve fondare su una sequenza di fasi:

  1. VERIFICA DELL’ESISTENTE E DEI SUOI BISOGNI:
  • la previa valutazione analitica del contenzioso esistente che offre il dato storico e la sua proiezione previsionale (in aumento o in flessione);
  • l’accertamento dei carichi di lavoro esistenti (allo stato) e presumibili in capo ai legali interni, che esprime o meno l’esigenza di rafforzare l’ufficio, ovvero di rilevarne le eccedenze, per ricoprire le richieste di difesa dell’Ente.
  1. PONDERAZIONE DELLE SOLUZIONI OTTIMALI (SOLO A SEGUITO DELLA FASE PRECEDENTE):
  • possibili e alternative sulle soluzioni da adottare in funzione dei carichi di lavoro, dei risparmi o dei maggiori costi, rispetto al mantenimento interno del contenzioso (efficientamento ed economicità);
  • proiezioni occupazionali di copertura dei posti (stato dei fabbisogni e della capacità di spesa sull’impatto di bilancio), ovvero, perdita di professionalità esistente destinata ad altri uffici;
  • ricorso all’esterno con la definizione di modalità di affidamento dove la possibilità di incarichi «intuitu personae singoli incarichi a professionisti esterni diversi da quelli convenzionati», contraddice il regime concorrenziale (che è stato indicato per l’esternalizzazione);
  • la tempistica dell’affidamento (la gara);
  • ricorso esterno e gestione della “pratica”, con potenziali aumenti delle parcelle e dei tempi di analisi dei contenziosi (inteso come tempi dedicati ai rapporti con i professionisti esterni);
  • ponderazione al ricorso esterno (che presuppone la presenza del contenzioso da seguire) e la destinazione dei legali interni ad altro servizio (che presuppone l’assenza del contenzioso da seguire);
  • la dimostrazione degli obiettivi perseguiti con la riorganizzazione e i risultati attesi, che sono alla base motivazionale di ogni nuova definizione della macchina amministrativa.
  1. Ricognizione interna ed esternalizzazione

Il Tribunale coglie l’essenza, che coincide con l’assenza (deficit) di istruttoria in ordine sia alla ricognizione dell’esistente che dei rimedi esterni acquisibili, delle valutazioni operate, le quali mancano di tutti i profili appresso indicati: non viene specificato, «in alcun modo le criticità e le ragioni sottese alla delega conferita al Dirigente Affari Generali e, conseguentemente, agli obiettivi da perseguire, sì che, come condivisibilmente dedotto dalla ricorrente, il provvedimento si appalesa del tutto aleatorio e indeterminato».

Viene chiarito che l’Ente Locale «pone le basi per l’esternalizzazione dei servizi legali di che trattasi senza che (a ben vedere) possa ab externo ricostruirsi il percorso logico giuridico seguito, con conseguente evidente e macroscopico deficit istruttorio e motivazionale».

In proposito, viene richiamato un orientamento della Corte dei Conti dove si evidenzia che, prima di ogni esternalizzazione, l’Amministrazione deve (un imperativo) effettuare una verifica del carico lavorativo esistente e dimostrare l’impossibilità di affrontare il contenzioso con il personale interno, attività che sono alla base dei principi dell’organizzazione pubblica, già più volte esposti nel cit. art. 2 del TUPI: «l’attività di patrocinio in giudizio (per i soggetti iscritti all’Albo degli avvocati) è un’attività istituzionale dei dipendenti pubblici, rientranti nei loro doveri d’ufficio. Tale accertamento implica che la pubblica amministrazione ha l’onere di accertare, mediante una rigorosa procedura, l’impossibilità da parte di dette professionalità a svolgere l’incarico, in ragione del loro documentato carico di lavoro».

  1. Conclusioni

In definitiva, manca del tutto l’apporto motivazionale e istruttorio dell’Ente Civico, il quale non ha dato conto dei parametri giustificativi che devono presiedere tutte le scelte organizzative, specialmente quelle che intendono modificare un assetto per rispondere ad obiettivi programmati rispetto all’esistente, anche sotto il profilo dei «diritti acquisiti dei dipendenti (Avvocati) coinvolti, la cui posizione, capacità ed esperienza professionale profusa all’interno dell’Ente risulta del tutto (inspiegabilmente e immotivatamente) pretermessa».

Si rinverdiscono i “principi generali” dell’organizzazione pubblica, che non escludono i loro riflessi anche sull’Avvocatura civica (nella sua funzione primaria di difesa dell’Ente, ex art. 24 Cost., titolare di guarentigie rivenienti dalla legge professionale), dove gli “atti organizzativi” devono ispirarsi complessivamente a criteri di “funzionalità, flessibilità, trasparenza ed imparzialità”, idonei a tradurre e compendiare, in prospettiva programmatica, i principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità (ex art. 97 Cost., principio di legalità) e a perseguire la complessiva efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa (ex art. 1 della legge n. 241/1990).

Ed allora, quando:

  • vengono meno tutti i presupposti di legge;
  • vi è l’assenza di un confronto comparativo di interessi pubblici e privati;
  • nella scansione decisionale si disperdono le posizioni acquisite e le prospettive future;
  • il miglioramento del servizio esternandolo non si regge su dati oggettivi;
  • risulta del tutto eliso l’onere motivazionale e istruttorio;
  • allora, l’esercizio della discrezionalità può essere scrutinato, il sindacato giudiziale dispiega il suo intervento (esterno).

La sentenza lascia poco spazio sulla bontà degli atti adottati, lasciando intendere molto di più di quanto evidenziato: scelte che inspiegabilmente non trovano riscontro nei canoni della trasparenza, mancando il cuore pulsante del provvedimento, quella linfa vitale che consente di comprendere le ragioni di una scelta politica – amministrativa (l’atto d’impulso) rispetto ad una situazione esistente e quella futuribile (anelata).

La motivazione (ex art. 3 della legge n. 241/1990, «Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa… deve essere motivato»), non assorbe un carattere formale del provvedimento, e nemmeno (come disposto dal GA nella fattispecie) può essere integrata in via postuma, costituisce un elemento essenziale di legittimità, dona umanità alle scelte, consentendo agli interessati e ai cittadini di comprendere il fine e di azionare la tutela contro l’arbitrio dei poteri, a garanzia di uno Stato di diritto (democratico).

Su questo ultimo aspetto, la motivazione rafforzerebbe (inoltre, in senso aggiuntivo) il principio di rappresentanza, quel legame virtuoso, ex art. 54 Cost. (senza voler distinguere l’eterogeneità concettuale tra “ethos” e “mores” pubblica) che affida, senza vincolo di mandato, l’esercizio dei poteri e delle funzioni pubbliche, da parte del popolo, agli eletti (sempre più nominati, non votati al comando).

L’approdo sistematico, nella sua interezza e compiutezza ordinamentale (per aspera ad astra), intimerebbe che gli amministratori pubblici nell’amministrare, che comprende indiscutibilmente l’organizzare, dovrebbero perseguire – senza timore di motivare – la “visibilità” del potere pubblico esercitato: il c.d. “rendere conto”, quella fonte scolpita nell’art. 15 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (Parigi, 26 agosto 1789): «La società ha il diritto di chiedere conto a ogni agente pubblico della sua amministrazione», segnando il «passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere».

(estratto, L’esternalizzazione dell’ufficio legale, LexItalia.it, 19 giugno 2022, n. 6)