«Libero Pensatore» (è tempo di agire)

La sez. I Lecce, del TAR Puglia, con la sentenza 27 marzo 2023 n. 401, interviene confermando, con una lettura sostanziale, l’imputabilità di un atto alla PA, anche qualora sia privo di firma, purché dagli ulteriori elementi si possa desumerne il suo autore, ovvero la titolarità del potere ascrivibile all’Amministrazione procedente (la riferibilità all’organo di competenza)[1], specie quando il provvedimento è vincolato[2] e susseguente ad un procedimento privo di discrezionalità (ordinanza di demolizione).

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Imputazione dell’atto privo di firma

Imputazione dell’atto privo di firma

La sez. I Lecce, del TAR Puglia, con la sentenza 27 marzo 2023 n. 401, interviene confermando, con una lettura sostanziale, l’imputabilità di un atto alla PA, anche qualora sia privo di firma, purché dagli ulteriori elementi si possa desumerne il suo autore, ovvero la titolarità del potere ascrivibile all’Amministrazione procedente (la riferibilità all’organo di competenza)[1], specie quando il provvedimento è vincolato[2] e susseguente ad un procedimento privo di discrezionalità (ordinanza di demolizione).

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La sez. II del TAR Sardegna, con sentenza 31 ottobre 2022 n. 730, conferma un orientamento secondo il quale l’Amministrazione – in una procedura di partenariato pubblico privato – ha sempre la possibilità di riservarsi il ritiro dalla precedente manifestazione di adesione alla proposta del privato, dovendo diversamente aggiudicare l’affidamento una volta avviata la procedura.

La scelta del metodo di gara

Occorre rilevare che il project financing, di cui all’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, riguarda essenzialmente la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità e comunque la materia delle concessioni[1], dove l’utilizzo per altri generi di gara (rectius contenuto negoziale) potrebbe indurre a qualche riflessione dell’extraneus nel processo decisionale di scelta, sia della procedura che dell’interesse pubblico (come si avrà modo di riferire al termine).

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Le facoltà della PA nella finanza di progetto

Le facoltà della PA nella finanza di progetto

La sez. II del TAR Sardegna, con sentenza 31 ottobre 2022 n. 730, conferma un orientamento secondo il quale l’Amministrazione – in una procedura di partenariato pubblico privato – ha sempre la possibilità di riservarsi il ritiro dalla precedente manifestazione di adesione alla proposta del privato, dovendo diversamente aggiudicare l’affidamento una volta avviata la procedura.

La scelta del metodo di gara

Occorre rilevare che il project financing, di cui all’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, riguarda essenzialmente la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità e comunque la materia delle concessioni[1], dove l’utilizzo per altri generi di gara (rectius contenuto negoziale) potrebbe indurre a qualche riflessione dell’extraneus nel processo decisionale di scelta, sia della procedura che dell’interesse pubblico (come si avrà modo di riferire al termine).

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  1. La sentenza

La sez. III Lecce del TAR Puglia, con la sentenza 6 giugno 2022 n. 943, interviene nel chiarire gli aspetti organizzativi dell’ufficio legale e contenziosi, ove le decisioni attinenti all’espletamento dei servizi legali richiede prudenza e coerenza in relazione all’intera attività (nel suo complesso) dell’Amministrazione, ove una diversa destinazione degli avvocati non può che apprestarsi ad un’adeguata e rafforzata motivazione, ex art. 3 della legge 241/1990, prima di privare l’“ufficio” di una sua risorsa professionale, di riflesso l’esternalizzazione del servizio esige un’adeguata istruttoria, anche sotto il profilo comparativo dell’inevitabile interesse pubblico perseguito con la soluzione adottata, ex art., 97 Cost. («I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione»), in coordinamento diretto con i principi e le codifiche dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001 (TUPI), le c.d. “linee fondamentali di organizzazione degli uffici”.

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L’esternalizzazione dell’ufficio legale

L’esternalizzazione dell’ufficio legale
  1. La sentenza

La sez. III Lecce del TAR Puglia, con la sentenza 6 giugno 2022 n. 943, interviene nel chiarire gli aspetti organizzativi dell’ufficio legale e contenziosi, ove le decisioni attinenti all’espletamento dei servizi legali richiede prudenza e coerenza in relazione all’intera attività (nel suo complesso) dell’Amministrazione, ove una diversa destinazione degli avvocati non può che apprestarsi ad un’adeguata e rafforzata motivazione, ex art. 3 della legge 241/1990, prima di privare l’“ufficio” di una sua risorsa professionale, di riflesso l’esternalizzazione del servizio esige un’adeguata istruttoria, anche sotto il profilo comparativo dell’inevitabile interesse pubblico perseguito con la soluzione adottata, ex art., 97 Cost. («I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione»), in coordinamento diretto con i principi e le codifiche dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001 (TUPI), le c.d. “linee fondamentali di organizzazione degli uffici”.

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Il pronunciamento

La sez. II Lecce, del TAR Puglia, con la sentenza 27 aprile 2022, n. 676, interviene per delimitare la richiesta risarcitoria a fronte dell’inerzia dell’Amministrazione nell’adottare un’ordinanza di rimozione rifiuti, in assenza di una preventiva messa in mora del silenzio, ex art. 2 della legge n. 241/1990.

Tutela a fronte del silenzio della PA

È noto affinché possa configurarsi il silenzio inadempimento contestabile, ai sensi del combinato disposto dell’art. 2, Conclusione del procedimento, della legge cit. e degli artt. 31, Azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità, e 117, Ricorsi avverso il silenzio, c.p.a., occorre che sussista un obbligo di provvedere e che, decorso il termine di conclusione del procedimento, non sia stato assunto alcun provvedimento espresso, avendo tenuto l’Amministrazione procedente una condotta inerte.

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Nessun risarcimento del danno in mancanza della c.d. pregiudiziale attenuata

Nessun risarcimento del danno in mancanza della c.d. pregiudiziale attenuata

Il pronunciamento

La sez. II Lecce, del TAR Puglia, con la sentenza 27 aprile 2022, n. 676, interviene per delimitare la richiesta risarcitoria a fronte dell’inerzia dell’Amministrazione nell’adottare un’ordinanza di rimozione rifiuti, in assenza di una preventiva messa in mora del silenzio, ex art. 2 della legge n. 241/1990.

Tutela a fronte del silenzio della PA

È noto affinché possa configurarsi il silenzio inadempimento contestabile, ai sensi del combinato disposto dell’art. 2, Conclusione del procedimento, della legge cit. e degli artt. 31, Azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità, e 117, Ricorsi avverso il silenzio, c.p.a., occorre che sussista un obbligo di provvedere e che, decorso il termine di conclusione del procedimento, non sia stato assunto alcun provvedimento espresso, avendo tenuto l’Amministrazione procedente una condotta inerte.

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La sez. III del TAR Puglia, Lecce, con la sentenza 22 aprile 2021 n. 569, definisce la natura di strada pubblica rispetto a quella privata, ovvero ne delinea i contorni dell’uso pubblico e i suoi indici, legittimando il potere di ordinanza sulla viabilità, un dominio del “rapporto amministrativo” (quello tra privato e P.A.) configurato in termini di “supremazia”, non fondato su relazioni paritarie: l’uso collettivo priva il privato della piena titolarità del diritto di proprietà.

A tal proposito, non appare superfluo rilevare che la categoria dei diritti demaniali di uso pubblico il più importante e di maggiore applicazione pratica è senza dubbio quello dell’uso pubblico di passaggio, che, a sua volta, si distingue in due sottoclassi:

  • quella del passaggio sulle vie vicinali di uso pubblico – e cioè sulle strade private soggette a pubblico transito;
  • quella del passaggio su spiazzi, vicoli, corti di proprietà privata esistenti nelle città e negli agglomerati urbani.

Giova, altresì, rammentare, per ciò che interessa, che l’iscrizione di una strada nell’elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico genera una sola presunzione di pubblicità dell’uso (che si esplicita di fatto nel pubblico transito jure servitutis publicae da parte di una collettività di persone qualificate dall’appartenenza a una comunità territoriale)[1], superabile con la prova contraria, da parte del privato (in base al generale principio scolpito dall’art. 2697 del codice civile, l’onere della prova del diritto dominicale incombe in capo a chi ne afferma la sussistenza):

  • della natura della strada;
  • dell’inesistenza di un diritto collettivo di godimento (che non preclude la proprietà privata), mediante un’azione negatoria di servitù[2].

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La natura e i caratteri della strada privata ad uso pubblico

La natura e i caratteri della strada privata ad uso pubblico

La sez. III del TAR Puglia, Lecce, con la sentenza 22 aprile 2021 n. 569, definisce la natura di strada pubblica rispetto a quella privata, ovvero ne delinea i contorni dell’uso pubblico e i suoi indici, legittimando il potere di ordinanza sulla viabilità, un dominio del “rapporto amministrativo” (quello tra privato e P.A.) configurato in termini di “supremazia”, non fondato su relazioni paritarie: l’uso collettivo priva il privato della piena titolarità del diritto di proprietà.

A tal proposito, non appare superfluo rilevare che la categoria dei diritti demaniali di uso pubblico il più importante e di maggiore applicazione pratica è senza dubbio quello dell’uso pubblico di passaggio, che, a sua volta, si distingue in due sottoclassi:

  • quella del passaggio sulle vie vicinali di uso pubblico – e cioè sulle strade private soggette a pubblico transito;
  • quella del passaggio su spiazzi, vicoli, corti di proprietà privata esistenti nelle città e negli agglomerati urbani.

Giova, altresì, rammentare, per ciò che interessa, che l’iscrizione di una strada nell’elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico genera una sola presunzione di pubblicità dell’uso (che si esplicita di fatto nel pubblico transito jure servitutis publicae da parte di una collettività di persone qualificate dall’appartenenza a una comunità territoriale)[1], superabile con la prova contraria, da parte del privato (in base al generale principio scolpito dall’art. 2697 del codice civile, l’onere della prova del diritto dominicale incombe in capo a chi ne afferma la sussistenza):

  • della natura della strada;
  • dell’inesistenza di un diritto collettivo di godimento (che non preclude la proprietà privata), mediante un’azione negatoria di servitù[2].

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La sez. II Lecce, del T.A.R. Puglia con la sentenza 22 gennaio 2021, n. 113 (estensore Palmieri), conferma un orientamento già espresso dalla giurisprudenza[1], secondo il quale le norme di legge, anche se non richiamate nel bando di gara (inesistenti) o difformi, sono oggetto all’eterointegrazione solo esclusivamente in presenza di norme imperative, salvo l’esigenza di assicurare la trasparenza e la concorrenza che impone (come nel caso di specie) una diversa valutazione del principio.

In termini diversi, assistiamo ad un processo esterno di implementazione della lex specialis con l’inserimento di una disciplina primaria cogente, destinata a sostituirsi alla clausola difforme o inesistente o lacunosa[2], sicché non ricadano sui concorrenti gli eventuali errori commessi dalla stazione appaltante: all’eterointegrazione si deve fare ricorso in modo accorto poiché la legge di gara deve essere intesa secondo le regole dettate dagli articoli 1362 e seguenti del codice civile, alla cui stregua si deve comunque attribuire valore preminente all’interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza, di cui all’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

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No all’eterointegrazione del bando di gara

No all’eterointegrazione del bando di gara

La sez. II Lecce, del T.A.R. Puglia con la sentenza 22 gennaio 2021, n. 113 (estensore Palmieri), conferma un orientamento già espresso dalla giurisprudenza[1], secondo il quale le norme di legge, anche se non richiamate nel bando di gara (inesistenti) o difformi, sono oggetto all’eterointegrazione solo esclusivamente in presenza di norme imperative, salvo l’esigenza di assicurare la trasparenza e la concorrenza che impone (come nel caso di specie) una diversa valutazione del principio.

In termini diversi, assistiamo ad un processo esterno di implementazione della lex specialis con l’inserimento di una disciplina primaria cogente, destinata a sostituirsi alla clausola difforme o inesistente o lacunosa[2], sicché non ricadano sui concorrenti gli eventuali errori commessi dalla stazione appaltante: all’eterointegrazione si deve fare ricorso in modo accorto poiché la legge di gara deve essere intesa secondo le regole dettate dagli articoli 1362 e seguenti del codice civile, alla cui stregua si deve comunque attribuire valore preminente all’interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza, di cui all’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

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