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Nessuna autotutela decisoria nella vendita di un bene pubblico dopo la manifestazione del consenso negoziale

Nessuna autotutela decisoria nella vendita di un bene pubblico dopo la manifestazione del consenso negoziale

Si può validamente sostenere che una volta manifestati il consenso negoziale, con la sottoscrizione del contratto, gli atti unilaterali della P.A. di annullamento in autotutela diretti a sottrarsi agli obblighi consensuali, anche in relazione ad un supposto o sopraggiunto squilibrio economico che rivela non conveniente la decisione assunta o l’eventuale illegittimità della procedura di vendita, postulano l’esaurimento del potere amministrativo una volta cessati o prodotti gli effetti del contratto, dovendo semmai azionare i dovuti istituti civilistici, a garanzia del sinallagma contrattuale, in adesione ai principi di correttezza e buona fede che governano le relazioni in ambito privatistico.La Pubblica Amministrazione, parte negoziale, non può ricorrere all’annullamento in autotutela dell’atto amministrativo – quale manifestazione della volontà di contrarre e presupposto di validità – per venir meno agli obblighi assunti con il contratto, proprio perché il procedimento ha concluso il suo iter o gli effetti utili[1], ed eventuali vizi vanno risolti con gli strumenti civilistici, tipici di un rapporto tra soggetti posti nello stesso piano formale, ove il potere decisorio unilaterale non trova cittadinanza[2]: l’interesse all’esecuzione del contratto non può che essere azionato avanti al Giudice ordinario.

La sez. II del T.A.R. Piemonte, con la sentenza 29 settembre 2020 n. 581, esprime compiutamente i limiti della revoca in autotutela quando il contratto (caso di specie, di compravendita) sia già stato formalmente stipulato a mezzo di rogito notarile, con conseguente produzione dell’effetto traslativo della proprietà, assolvendo quella funzione economico sociale tipica dello scambio (efficacia reale) di un diritto con un prezzo (contratto a titolo oneroso, a prestazioni corrispettive).

La questione affrontata dal Giudice amministrativo si riferisce all’esecuzione di obblighi convenzionali in relazione ad un intervento urbano, con relativa cessione di sedime ad uso pubblico (passaggio pedonale) ai soggetti attuatori dell’intervento, divenendo, quest’ultimi proprietari a titolo esclusivo a seguito di sottoscrizione di regolare rogito notarile (atto di vendita stipulato e trascritto).

L’alienazione della particella e la rinuncia all’uso pubblico sarebbero state (secondo l’Amministrazione civica) illegittimamente effettuate tramite procedura diretta, senza evidenza pubblica, laddove invece gli acquirenti avrebbero dovuto partecipare alla gara al fine di acquisire la piena proprietà del passaggio pedonale, donde il ricorso contro gli atti dell’Amministrazione di autotutela sulle modalità di vendita (revoca e indizione di un’asta pubblica, ex artt. 73 e ss. del r.d. n. 827/1924).

Il Tribunale dichiara il ricorso fondato (si trattava di più ricorsi poi riuniti), rilevando il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in favore del Giudice ordinario quanto alla domanda di annullamento del contratto stipulato tra Comune e privati, con condanna alle spese a carico dell’Ente locale.

La questione risolve il quesito riferito alla (non)possibilità di decidere da parte dell’Amministrazione, se attraverso l’esercizio dei poteri di autotutela, di «modificare la volontà precedentemente espressa attraverso la delibera a contrarre e, per questa via, travolgere gli effetti del contratto già stipulato, ponendo in nulla il trasferimento della proprietà del bene pubblico. In altre parole, si tratta di stabilire se la portata inesauribile del potere pubblico trovi un limite nella presenza di un vincolo di natura privatistica, sul quale l’esercizio dell’autotutela andrebbe inevitabilmente ad incidere».

Il Collegio risponde negativamente al quesito secondo le seguenti posizioni:

  • l’aggiudicazione ha carattere pubblicistico (vale anche per l’alienazione di un bene patrimoniale), in quanto retta da poteri amministrativi attribuiti alla stazione appaltante per la scelta del miglior contraente nella tutela della concorrenza (poteri autoritativi), mentre quella che ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con l’attuazione del rapporto negoziale ha carattere privatistico ed è retta dalle norme civilistiche[3];
  • una volta sottoscritto il contratto, con il trasferimento della proprietà, si sono esauriti i poteri amministrativi del procedimento di alienazione, poteri pubblicistici che si arrestano con la conclusione del contratto: l’esercizio dell’autotutela amministrativa non può avere ad oggetto un provvedimento che ha già esaurito i suoi effetti utili;
  • non può, pertanto, disporsi con una nuova alienazione di un bene che non appartiene più al patrimonio pubblico (il provvedimento è illegittimo), avendo il contratto di vendita effetto “traslativo della proprietà”.

Sull’interesse di agire dei ricorrenti, il Giudice di prime cure richiama un consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale il proprietario confinante è legittimato all’azione processuale, con riferimento ai beni contigui, sussistendo il criterio della vicinitas, proprio in funzione della circostanza di essere proprietario di un immobile localizzato nelle immediate vicinanze di quello disposto per l’alienazione (il passaggio pedonale, con rinuncia alla servitù pubblica) con la legittimazione ed interesse ad agire[4]: l’utilitas concreta è funzionale a consentire un migliore accesso alle proprietà, avendo, pertanto, non solo un chiaro interesse alla conservazione dello status quo ante, in cui tale utilizzo era possibile e senza alcuna restrizione, ma anche in base al criterio della vicinitas, la legittimazione a contestare in giudizio la relativa azione amministrativa.

Dopo queste statuizioni, il Tribunale si sofferma sulla richiesta di annullamento del contratto stipulato a valle della delibera impugnata, quale effetto caducatorio conseguenziale della ritenuta illegittimità del provvedimento amministrativo che sarebbe presupposto dell’atto negoziale.

Vengono successivamente:

  • ripercorsi gli orientamenti giurisprudenziali che confermano che, una volta disposta l’aggiudicazione e, dunque, individuato il contraente privato (terminata la fase pubblicistica), i rapporti tra quest’ultimo e l’Amministrazione si collocano tendenzialmente nel quadro di un rapporto negoziale privatistico, per cui tutte le controversie attinenti alle successive vicende, tenuto conto della condizione di parità tra le parti e, dunque, della natura di diritto soggettivo connotante la posizione di quella privata, rientrano nella giurisdizione del Giudice ordinario;
  • definito che una volta stipulato il contratto le posizioni delle parti risultano paritarie, diritti soggettivi ed obblighi giuridici si atteggiano a seconda delle posizioni assunte in concreto con devoluzione della giurisdizione del Giudice ordinario, quale giudice dei diritti[5]: nell’ambito delle procedure, per la dismissione e alienazione di beni appartenenti al patrimonio dell’ente locale, sfugge al sindacato del Giudice amministrativo il contratto di compravendita stipulato a valle del procedimento viziato, spettando la giurisdizione su di esso al competente Giudice ordinario[6];
  • rammentato come l’alienazione di un bene pubblico (unitamente alla rinuncia alla servitù costituita dall’ente) rientri nella categoria dei “contratti attivi”, che realizzano un’entrata a favore dell’Amministrazione, quale corrispettivo del godimento del bene attribuito al privato, che – ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 – sono esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici e per i quali è imposto il rispetto dei canoni di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità nella scelta del contraente (escludendo, anche per questa via, la possibilità per il Giudice amministrativo di dichiarare l’inefficacia del contratto nelle ipotesi delle gravi violazioni di cui all’art. 121 c.p.a., da ritenersi tassative ed eccezionale, riferita esclusivamente al settore degli appalti pubblici, non trovando applicazione al di fuori di esso);
  • precisato che l’art. 12, comma 2, della legge 15 maggio 1997, n. 127, stabilisce che le procedure di alienazione di immobili appartenenti ai Comuni possono essere condotte anche in deroga alla disciplina che regola l’alienazione e amministrazione dei beni immobili patrimoniali dello Stato, fermo restando necessario rispetto delle norme sulla contabilità degli Enti locali e i principi generali dell’ordinamento contabile, con l’obbligo di assicurare «criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto»;
  • il precipitato della precedente considerazione comporta che la vendita diretta – senza pubblicità e mediante trattativa privata – con uno o più proprietari confinanti col terreno in parola deve ritenersi illegittima, atteso che tale operazione economica, comportando una entrata per l’ente pubblico, deve necessariamente essere svolta tramite evidenza pubblica, a garanzia della par condicio dei soggetti eventuali interessati e al fine di garantire, attraverso il dispiegarsi del confronto concorrenziale, il miglior risultato economico per l’ente[7];
  • il ricorso alla trattativa privata può avvenire solo a fronte di espressa previsione regolamentare che consenta di derogare, in casi eccezionali e tassativi, alla regola generale dell’evidenza pubblica, anche e soprattutto a tutela dei proprietari confinanti con l’area oggetto di vendita, dovendo precisare che il valore di alienazione non elevato non è di per sé sufficiente a legittimare il ricorso alla trattativa privata, poiché a tale elemento deve contestualmente aggiungersi l’insussistenza – accertata dall’Amministrazione con adeguata istruttoria – di altri possibili soggetti interessati all’acquisto[8].

[1] Cfr. l’articolo 1, comma 136, della legge n. 311/2004, abrogato dall’articolo 6 della legge n. 124/2015, che stabiliva l’autotutela motivata da obiettivi di risparmio o comunque di minore impiego di risorse pubbliche.

[2] La decorrenza del termine determina la consumazione del potere e con essa l’illegittimità dell’autotutela, T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, sentenza n. 199/2019; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, sentenza n. 1637/2018.

[3] Corte Cost., sentenze nn. 53 e n. 43 del 2011; n. 160/2009; Cass., sez. unite, 11 gennaio 2011, n. 391. Si rinvia ad un approfondimento personale, Controversie (e forma) con la P.A. dopo la stipula del contratto, mauriziolucca.com, dicembre 2019.

[4] Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2010, n. 5819 e 29 maggio 2018, n. 3227; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 4 settembre 2019, n. 1490.

[5] Cfr. C.G.A., 20 marzo 2020, n. 203.

[6] Cfr. T.A.R. Toscana, sez. III, 12 giugno 2020, n. 255; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 31 maggio 2017, n. 881.

[7] Si rinvia ad un approfondimento personale, Vendita di un bene sdemanializzato: serve una gara, Giustamm.it, 2019, n. 9.

[8] La sdemanializzazione e la vendita deve avvenire con gara, ex 37 del r.d. n. 827/1924 e rinvio contenuto nell’art. 87 del r.d. n. 383/1934, il quale prevede che «Tutti i contratti dai quali derivi entrata o spesa dello Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, eccetto i casi indicati da leggi speciali e quelli previsti nei successivi articoli», e dell’art. 41 ove elenca i casi in cui si può ricorrere alla trattativa privata e specifica che la ragione per la quale si ricorre alla trattativa privata, deve essere indicata nell’atto di approvazione del contratto, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 21 marzo 2018, n. 83, idem Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2016, n. 1486.

8891626622

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